{T 0/2}
6S.45/2003 /kra
Urteil vom 2. Mai 2003
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Braun, Löwenstrasse 22, Postfach 7475, 8023 Zürich,
gegen
Polizeirichteramt der Stadt Zürich, Gotthardstrasse 62, Postfach, 8022 Zürich.
Gegenstand
Widerhandlung gegen die Zürcher Gesundheitsgesetzgebung, Nichtherausgabe einer Krankengeschichte (§ 85 des Gesetzes über das Gesundheitswesen i.V.m. § 16 Abs. 2 der Ärzteverordnung),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 18. Dezember 2002.
Sachverhalt:
A.
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste Dr. med. X.________ mit Verfügung vom 29. Februar 2000 gestützt auf § 16 Abs. 2 der Zürcher Verordnung über die Ärztinnen und Ärzte vom 6. Mai 1998 sowie in Anwendung von § 85 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 mit Fr. 200.--. X.________ wird vorgeworfen, er habe die Herausgabe der seine (ehemalige) Patientin A.________ (geb. 1951) betreffenden Krankengeschichte (für den Zeitraum von ca. 1983 bis 1998) samt zugehörigen Unterlagen in Fotokopie verweigert, obschon er durch mehrere schriftliche Gesuche zur Herausgabe aufgefordert worden sei, unter anderem durch das Schreiben der ordentlichen Beraterin von der Schweizerischen Patienten-Organisation (SPO) vom 18. März 1999, welchem eine von A.________ unterzeichnete, die ausdrückliche Entbindung vom Arztgeheimnis enthaltende Vollmachtserklärung beigelegt gewesen sei.
X.________ erhob Einsprache und verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen sprach X.________ mit Urteil vom 22. Februar 2001 schuldig im Sinne von § 16 Abs. 2 der Zürcher Verordnung über die Ärztinnen und Ärzte i.V.m. § 85 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 200.--.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 18. Dezember 2002 die von X.________ erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 85 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (LS 810.1) wird, soweit nicht besondere Strafbestimmungen anwendbar sind, mit Busse bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder die gestützt darauf erlassenen Verordnungen oder Verfügungen übertritt. Gemäss § 16 der Zürcher Ärzteverordnung vom 6. Mai 1998 (LS 811.11) sind über die beruflichen Verrichtungen Aufzeichnungen zu machen und nach Abschluss der Behandlung während zehn Jahren aufzubewahren (Abs. 1). Die Patientinnen und Patienten haben Anspruch auf Herausgabe der Krankengeschichte und der dazugehörigen Unterlagen in Kopie (Abs. 2).
Der Beschwerdeführer wurde in Anwendung dieser Bestimmungen des kantonalen Rechts mit Fr. 200.-- gebüsst, weil er ungeachtet mehrfacher Aufforderungen die Herausgabe der Krankengeschichte seiner ehemaligen Patientin A.________, die er im Zeitraum von ca. 1983 bis 1998 als Hausarzt betreut hatte, verweigert habe.
1.1 Der Kassationshof ist zuständig zur Beurteilung von Nichtigkeitsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide (Art. 268 BStP) "in Bundesstrafsachen" (Art. 12 Abs. 1 BStP; siehe auch die Überschrift des Dritten Teils des BStP). Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP); Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde kann geltend gemacht werden, dass in einer Bundesstrafsache eidgenössisches Recht falsch angewendet worden sei; dass zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht angewendet worden sei; dass die angewandte kantonale Strafbestimmung bundesrechtswidrig sei, weil das eidgenössische Strafrecht eine bestimmte Materie abschliessend regle; dass in einer nach dem kantonalen Strafrecht zu beurteilenden Sache eine Vorfrage des Bundesstrafrechts falsch entschieden worden sei (zum Ganzen BGE 120 IV 98 E. 1c; 104 IV 105 E. 2, mit Hinweisen; Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, 1993, N. 103 ff.; Jörg Rehberg, Der Anfechtungsgrund bei der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts, in: ZSR 94/1975 II 353 ff., 364 ff.; zum Letzteren im Besonderen BGE 87 IV 164 E. 3; 73 IV 132; Schweri, a.a.o., N. 111; Rehberg, a.a.O., S. 374).
1.2 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Begründung seiner Verurteilung und damit auch diese selbst verstiessen gegen verschiedene bundesrechtliche Bestimmungen, nämlich gegen Art. 398 OR, Art. 32 und Art. 321 StGB sowie Art. 8 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1).
Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen der Verletzung eidgenössischen Rechts sind aus nachstehenden Gründen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 20. April 1998 zur Herausgabe der gesamten Krankengeschichte von A.________ aufgefordert. Er reagierte auf dieses Schreiben, in welchem A.________ als Absenderin genannt wurde, nach seiner Darstellung unter anderem deshalb nicht, weil es - wie die in den Akten enthaltene Kopie (siehe Akten des Polizeirichteramtes, act. 1/3) - nicht unterzeichnet gewesen sei. Die erste Instanz hielt diesem Einwand entgegen, der Beschwerdeführer sei im Rahmen seiner aus dem Auftragsverhältnis (Art. 394 ff. OR) sich ergebenden Aufklärungspflicht gehalten gewesen, seine Patientin A.________ auf den seines Erachtens bestehenden formalen Mangel des Fehlens einer Unterschrift hinzuweisen und der Patientin mitzuteilen, dass er ihr die Krankengeschichte nur auf ein von ihr unterzeichnetes Gesuch hin herausgeben werde, was ohne grösseren Aufwand möglich gewesen wäre. Der Beschwerdeführer habe somit seine Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht verletzt, weshalb seine Berufung auf die fehlende Unterzeichnung des Schreibens vom 20. April 1998 unbehelflich sei und ihn nicht von der Pflicht zur Herausgabe der fraglichen Krankengeschichte an A.________ habe befreien können (erstinstanzliches Urteil S. 8 f.).
Die Vorinstanz hat diese erstinstanzlichen Erwägungen wiedergegeben und ausgeführt, dass zum einen auf die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen nicht einzugehen sei und dass zum andern die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Pflicht des Arztes, den Patienten über chirurgische Eingriffe, Behandlung und deren wirtschaftliche Belange aufzuklären, an der Sache völlig vorbeigingen (angefochtener Entscheid S. 9 f.).
2.2 Die Frage, ob der Beschwerdeführer gemäss Art. 394 ff. OR verpflichtet gewesen wäre, seine Patientin darauf hinzuweisen, dass das ihm zugestellte Schreiben vom 20. April 1998 nicht die seines Erachtens erforderliche Unterschrift der Patientin enthalte, und sie darüber aufzuklären, dass er ihr die Krankengeschichte nur auf ein von ihr unterzeichnetes Gesuch hin herausgeben werde, ist im vorliegenden Verfahren eine Vorfrage zur Hauptfrage, ob der Beschwerdeführer dadurch, dass er auf das Schreiben vom 20. April 1998 überhaupt nicht reagierte, den kantonalrechtlichen Straftatbestand der Nichtherausgabe einer Krankengeschichte im Sinne von § 85 des Zürcher Gesundheitsgesetzes i.V.m. § 16 Abs. 2 der Zürcher Ärzteverordnung erfüllt habe. Die genannte Vorfrage ist eine Frage des eidgenössischen Zivilrechts, mithin nicht des eidgenössischen Strafrechts. Sie kann daher gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden.
2.3 Im Übrigen hat die Vorinstanz die fraglichen Erwägungen der ersten Instanz im angefochtenen Entscheid zwar wiedergegeben, sich damit aber in der Sache nicht auseinander gesetzt, weil die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde den prozessualen Anforderungen nicht genügten beziehungsweise an der Sache vorbeigingen (angefochtener Entscheid S. 9 f. E. 1). Insoweit fehlt es in der Sache an einem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von Art. 268 BStP.
2.4 Auf die Beschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer wurde sodann durch mehrere Schreiben der Schweizerischen Patienten-Organisation SPO zur Herausgabe der gesamten Krankengeschichte von A.________ aufgefordert, unter anderem durch die Schreiben vom 18. März 1999, vom 11. Mai 1999 und vom 11. Januar 2000 (siehe Akten des Polizeirichteramtes, act. 1/4, 1/5, 1/7). Auch auf diese Schreiben reagierte er nicht.
Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Strafverfahren geltend, er habe auf die fraglichen Schreiben der SPO deshalb nicht reagiert, weil ihnen keine Vollmacht beigelegt worden sei, durch welche die Patientin A.________ einerseits die SPO zur Aufforderung zur Herausgabe der gesamten Krankengeschichte ermächtigt und andererseits ihn insoweit vom ärztlichen Berufsgeheimnis befreit habe.
3.2 Die erste Instanz hielt es zu Gunsten des Beschwerdeführers für möglich, dass allen genannten Schreiben der SPO - trotz entsprechender Beilagevermerke und entgegen den Aussagen der Zeugin B.________ von der SPO - tatsächlich keine entsprechenden schriftlichen Ermächtigungen der Patientin A.________ beigelegt gewesen seien. Nach der Auffassung der ersten Instanz war der Beschwerdeführer gleichwohl zu einer Reaktion auf die fraglichen Schreiben der SPO verpflichtet. Die Patientin A.________ habe nämlich durch ein Telegramm vom 2. Februar 1999 (Akten des Polizeirichteramtes, act. 20/1) dem Beschwerdeführer angekündigt, sie werde ihre Krankengeschichte durch die SPO herausverlangen. Als die SPO ihn in der Folge zur Herausgabe der Krankengeschichte aufgefordert habe, habe er davon ausgehen müssen, dass A.________ die SPO hiezu ermächtigt habe und ihn insoweit vom Berufsgeheimnis entbinde. Eine Einwilligung der Patientin, den Arzt im Sinne von Art. 321 Ziff. 1 und 2 StGB vom Berufsgeheimnis zu entbinden, könne auch stillschweigend erfolgen. Sollte der Beschwerdeführer aber sicherheitshalber eine ausdrückliche Vollmacht der Patientin A.________ zur Herausgabe der Krankengeschichte an die SPO gewünscht haben, so wäre er nach den weiteren Ausführungen der ersten Instanz im Rahmen seiner aus dem Auftragsverhältnis resultierenden Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht gehalten gewesen, die Patientin um ein solches Schriftstück zu bitten. Indem er dies unterlassen habe, habe er weiterhin seine Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht und damit seine Herausgabepflicht verletzt (erstinstanzliches Urteil S. 14 f.).
Auf die vom Beschwerdeführer in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen diese Erwägungen der ersten Instanz erhobenen Einwände ist die Vorinstanz mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten (angefochtener Entscheid S. 10 E. 2).
3.3 Der Beschwerdeführer macht in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend, er hätte sich durch die Herausgabe der Krankengeschichte von A.________ an die SPO unter den gegebenen Umständen der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von Art. 321 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht, wonach unter anderem Ärzte, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist, oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden. Der Täter sei gemäss Art. 321 Ziff. 2 StGB nur dann nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten offenbare. Eine solche Einwilligung der Berechtigten, d.h. hier der Patientin A.________, habe jedoch nicht vorgelegen. Deren telegrafische Mitteilung an den Beschwerdeführer vom 2. Februar 1999, wonach sie ihre Krankengeschichte durch die SPO herausverlangen werde, könne entgegen der Auffassung der ersten Instanz nicht als stillschweigende Einwilligung qualifiziert werden. Er habe mit der Möglichkeit rechnen müssen, dass die Patientin es sich zwischenzeitlich anders überlegt und der SPO keine entsprechende Vollmacht erteilt habe. Da es an einer rechtsgültigen Einwilligung der Patientin gefehlt habe, sei er auf Grund seiner Berufspflicht als Arzt gehalten gewesen, die Herausgabe der Krankengeschichte an die SPO zu verweigern. Die inkriminierte Nichtherausgabe der Krankengeschichte an die SPO sei somit durch seine Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen. Seine Verurteilung verstosse gegen Art. 32 und Art. 321 StGB (Nichtigkeitsbeschwerde S. 6 f.).
3.4 Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
Zum einen liegt insoweit in der Sache kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor, da die Vorinstanz auf die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten ist; inwiefern die Vorinstanz dadurch eidgenössisches Recht verletzt habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Zum andern begründete die erste Instanz die Verurteilung des Beschwerdeführers insoweit im Wesentlichen mit dem Argument, er hätte im Rahmen seiner auftragsrechtlichen Aufklärungs- und Mitteilungspflicht die Patientin um die Nachreichung einer schriftlichen Ermächtigung ersuchen müssen, wenn er der Auffassung gewesen sein sollte, dass das an ihn gerichtete Telegramm der Patientin vom 2. Februar 1999 nicht genüge und er mangels einer ausreichenden Vollmacht/Einwilligung zur Herausgabe der Krankengeschichte an die SPO nicht befugt sei. Dies aber ist eine Vorfrage des Bundeszivilrechts zu einer Hauptfrage des kantonalen Strafrechts und daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen.
4.
Als der Beschwerdeführer nach Kenntnis der Strafanzeige mit Schreiben vom 18. Februar 2000 erklärte, er sei bereit, die Krankengeschichte dem neuen Arzt der Patientin A.________ auszuhändigen, und um die Angabe des Namens des neuen Arztes ersuchte, hatte er nach der Auffassung der ersten Instanz den Straftatbestand der Nichtherausgabe der Krankengeschichte durch sein passives Verhalten während fast zweier Jahre längst erfüllt. Die weitere Erwägung der ersten Instanz, durch eine Aushändigung der Krankengeschichte an den neuen Arzt hätte der Beschwerdeführer seine gegenüber A.________ bestehende Herausgabepflicht ohnehin nicht erfüllt (siehe erstinstanzliches Urteil S. 16), ist gemäss den Ausführungen der Vorinstanz lediglich hypothetischer Natur und für die Entscheidung nicht massgeblich, weshalb die Vorinstanz auf die in der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gegen diese weitere Erwägung erhobene Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) nicht eingetreten ist (angefochtener Entscheid S. 11 E. 3).
Inwiefern die Vorinstanz dadurch eidgenössisches Recht verletzt habe, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde - worin das erwähnte erstinstanzliche "obiter dictum" erneut als gegen Art. 8 Abs. 3 DSG verstossend qualifiziert wird - nicht dargelegt. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
5.
Da somit auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten ist, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Polizeirichteramt der Stadt Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: