6S.41/2005

{T 0/2}
6S.41/2005 /bri

Urteil vom 17. März 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Willisegger.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Marina Kreutzmann,

gegen

A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt
Oskar Müller,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Fahrlässige schwere Körperverletzung (Art. 125 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 3. November 2004.

Sachverhalt:
A.
Im Rahmen von Renovationsarbeiten in einer Liegenschaft in Lindau waren B.________ und X.________ am 5. März 2002 damit beauftragt, in einem Raum im ersten Stock eine Gipsdecke mit Hilfe eines Kreuzpickels bzw. einer Spitzhaue abzutragen. Die konkrete Arbeitszuteilung und die Instruktion erfolgte durch A.________, Teilhaber der Kollektivgesellschaft, für welche die beiden Bauarbeiter im Einsatz standen. Die Arbeiter rammten die Spitze ihres Werkzeugs jeweils mit Wucht über Kopf nach oben in die Deckenverkleidung und rissen danach Teile der Decke herunter. Als B.________ im Laufe dieser Arbeit zu einem weiteren Schlag mit seinem Pickel angesetzt hatte, nahm er in seinem Nahbereich plötzlich X.________ wahr. Er wuchtete deshalb den Pickel nicht kraftvoll genug in die Höhe, so dass er nicht in die Deckenverkleidung einschlug, sondern nach vorne schwang. Dabei traf er mit der spitzen Seite des Pickels, dessen Schwung er nicht mehr vollständig aufhalten konnte, X.________ frontal am Kopf. Dieser musste in der Folge bewusstlos mit der REGA ins Universitätsspital Zürich geflogen werden. Er erlitt eine schwere Hirnerschütterung sowie eine Rissquetschwunde oberhalb der Stirne mit nachwirkenden Beeinträchtigungen. Keiner der beiden Arbeiter trug während der Arbeiten einen Schutzhelm.
B.
In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils sprach das Obergericht des Kantons Zürich am 3. November 2004 A.________ vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung frei.

Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies dieses mit Zirkulationsbeschluss vom 31. Oktober 2005 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 3. November 2004 aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht hat auf Stellungnahme, die Oberstaatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. A.________ lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. Opfer ist insbesondere, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG). Wird die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss oder ein freisprechendes Urteil geführt, genügt es, dass eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt (BGE 131 IV 195 E. 1.1.2, mit Hinweis). Gegen einen Freispruch kann das Opfer Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt grundsätzlich nur erheben, wenn es, soweit zumutbar, seine Zivilansprüche aus strafbarer Handlung im Strafverfahren geltend gemacht hat (BGE 131 IV 195 E. 1.2.2).

Dem Beschwerdeführer kommt aufgrund der erlittenen Verletzungen ohne weiteres Opferstellung zu. Er hat seine Zivilforderungen im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht, auf die infolge Freispruchs nicht eingetreten wurde. Der angefochtene Entscheid wirkt sich somit unmittelbar auf die Beurteilung seiner zivilrechtlichen Ansprüche aus. Der Beschwerdeführer ist daher zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 125 StGB verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz verkenne den Zweck der Schutzhelmtragpflicht gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bauarbeitenverordnung (BauAV; in der Fassung vom 29. März 2000, AS 2000 I 1404). Gestützt auf eine einschränkende Auslegung dieser Norm habe sie den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der ungenügenden Durchsetzung der Helmtragpflicht und den eingetretenen Verletzungen zu Unrecht verneint. Art. 5 Abs. 2 BauAV schütze vor allen erdenklichen Gefahren, also auch vor solchen, die von einem Pickelschlag herrührten, und habe gegenüber Abs. 1 selbständige Bedeutung.

Die Vorinstanz hält fest, der Sinn der fraglichen Bestimmung liege im Schutz vor der Gefahr herunterfallender Gegenstände, wie sich aus Abs. 1 von Art. 5 BauAV ergebe. Die in Abs. 2 genannten Arbeitsgattungen würden lediglich verdeutlichen, dass die Gefahr besonders hoch sei, wenn die Baustelle mehrere Niveaus aufweise oder schwere Gegenstände in die Höhe gehoben werden müssten. Vom Normzweck sei dagegen nicht erfasst, dass sich zwei Bauarbeiter gegenseitig den Pickel auf den Kopf schlagen. Die Verletzungen des Beschwerdeführers könnten nicht auf ein Risiko zurückgeführt werden, das die Schutznorm gerade vermeiden wollte, was zur Folge habe, dass die Erfolgszurechnung mangels adäquatem Kausalzusammenhang entfalle. Der Beschwerdegegner schliesst sich dieser Auffassung grundsätzlich an, stellt jedoch zusätzlich in Frage, ob die Unfallbeteiligten überhaupt verpflichtet gewesen wären, einen Schutzhelm zu tragen.
3.
Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist das Verhalten, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 130 IV 7 E. 3.2). Gebieten besondere Normen, namentlich solche, die der Sicherheit und Unfallverhütung dienen, ein bestimmtes Verhalten, richtet sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 130 IV 7 E. 3.3; 127 IV 34 E. 2a, mit Hinweisen).

Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden des Opfers bzw. eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursache hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolgs erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 131 IV 145 E. 5.1 und 5.2; 130 IV 7 E. 3.2; 127 IV 62 E. 2d, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).

Diese Grundsätze gelten auch für das unechte Unterlassungsdelikt. Steht ein solches zur Diskussion, ist anhand eines hypothetischen Kausalzusammenhangs zu prüfen, ob bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre und ob deren Nichtvornahme für den eingetretenen Erfolg adäquat kausal war (BGE 117 IV 130 E. 2a; BGE 116 IV 182 E. 4, je mit Hinweisen).
4.
4.1 Die Vorinstanz nimmt zunächst zu Recht an, dass der Beschwerdegegner der ihm obliegenden Instruktions- und Überwachungspflicht in genügendem Mass nachgekommen ist. So teilte er den beiden erfahrenen Bauarbeitern je getrennte Arbeitsbereiche mit einem ausreichenden Sicherheitsabstand zu und vergewisserte sich nach Arbeitsaufnahme, dass sie nicht zu nahe nebeneinander standen (angefochtenes Urteil, S. 21 f.). In der konkreten Arbeitszuweisung kann folglich keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit erblickt werden. Der Fahrlässigkeitsvorwurf kann sich nur darauf beziehen, dass er nach Arbeitsaufnahme auf das Tragen eines Schutzhelms nicht weiter bestanden hat. Als vorwerfbares Verhalten kommt demnach nur eine fahrlässige Unterlassung in Betracht, nämlich dass er trotz Vorliegens einer Gefahrensituation untätig blieb und die Arbeiter nicht ermahnte, einen Helm zu tragen.
4.2 Soweit der Beschwerdegegner unter Verweis auf das erstinstanzliche kantonale Urteil geltend macht (Beschwerdeantwort, S. 6 f.), die Unfallbeteiligten hätten überhaupt keinen Schutzhelm tragen müssen, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach Art. 5 Abs. 2 lit. g BauAV (nach altrechtlicher wie nach neuer Fassung vom 29. Juni 2005; SR 832.311.141, in Kraft seit dem 1. Januar 2006) ist bei Abbrucharbeiten in jedem Fall ein Helm zu tragen. Im angefochtenen Entscheid wird zutreffend ausgeführt (S. 18 f.), dass die Helmtragpflicht für die in Abs. 2 genannten Arbeitsgattungen unabhängig von den konkreten Umständen gilt. Es kann nicht im Ermessen der verantwortlichen Person vor Ort liegen, ob ein Helm zu tragen ist oder nicht. Die beiden Unfallbeteiligten hätten deshalb bei der von ihnen zu verrichtenden Abbrucharbeit einen Schutzhelm tragen müssen.

Der Beschwerdegegner war für die Einhaltung der zwingenden Helmtragpflicht persönlich verantwortlich. Dies ergibt sich aus Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG; SR 832.20), wonach der Arbeitgeber die zur Unfallverhütung erforderlichen Massnahmen treffen muss, aber auch aufgrund von Art. 112 al. 4 UVG, der die (fahrlässige) Zuwiderhandlung gegen Vorschriften zur Unfallverhütung durch Arbeitgeber unter Strafe stellt, wenn dadurch andere ernstlich gefährdet werden.

Die Vorinstanz lässt offen, ob dem Beschwerdegegner vorgeworfen werden könne, die Helmtragpflicht nicht genügend durchgesetzt zu haben. Indessen kann nicht fraglich sein, dass er hätte erkennen können und müssen, dass die Arbeiter ohne Helm zu Werke gingen, und entsprechend gehalten war, dagegen einzuschreiten. Indem er untätig blieb, hat er seine Sorgfaltspflichten verletzt. Zu prüfen bleibt, ob die vom Beschwerdeführer erlittenen Verletzungen auf die fahrlässige Unterlassung des Beschwerdegegners zurückzuführen sind.
4.3
4.3.1 Der Beschwerdegegner teilte den beiden Arbeitern die Aufgabe zu, die Gipsdecke in einem verhältnismässig kleinen Raum mit Hilfe eines Pickels bzw. einer Spitzhaue abzutragen. Nach Arbeitsaufnahme sah er ihnen anfänglich zu, wie sie den Pickel jeweils mit Wucht über Kopf nach oben in die Deckenverkleidung rammten und Teile der Decke herunterrissen. Als B.________ im Verlaufe dieser Arbeit zu einem weiteren Schlag ausholte, nahm er in seinem Nahbereich plötzlich den Beschwerdeführer wahr, so dass er nicht in die Decke einschlug, sondern nach vorne schwang. Dabei traf er mit dem Pickel, dessen Schwung er nicht mehr vollständig aufhalten konnte, den Beschwerdeführer frontal am Kopf. Wenn er einen Helm getragen hätte, wäre der Aufprall des Schlages mit grosser Wahrscheinlichkeit in erheblichem Masse gedämpft worden, was wiederum keine oder zumindest eine weniger schwere Hirnerschütterung zur Folge gehabt hätte (angefochtenes Urteil, S.20). Damit steht fest, dass die unmittelbaren Folgen des Arbeitsunfalls nicht eingetreten wären, hätte der Beschwerdegegner darauf bestanden, dass die Arbeiter einen Schutzhelm tragen.
4.3.2 Für den Beschwerdegegner war ohne Weiteres erkennbar, dass sich die beiden Arbeiter ohne Schutzhelm einer erheblichen Gefahr ausgesetzt hatten. Trotzdem liess er es zu und schritt dagegen nicht ein. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte er jedoch in Betracht ziehen müssen, dass sich die bestehende Gefahr einer Verletzung verwirklichen könne. Die Abbrucharbeit erfolgte auf relativ engem Raum und zu zweit, was die Verletzungsgefahr erhöhte und besonders zu beachten gewesen wäre. Daher hätte er nicht darauf vertrauen dürfen, dass sich die Arbeiter nicht in die Quere kommen und keiner vom Pickel des andern getroffen würde und sich am Kopf verletzen könnte. Ob er hätte bedenken können und sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen, wie sie sich in Wirklichkeit dann zugetragen haben, ist unerheblich. Denn dass die Geschehensabläufe in allen Einzelheiten voraussehbar waren, ist nicht erforderlich; es genügt, wenn sie wie hier in ihren wesentlichen Zügen hätten vorhergesehen werden können und müssen (BGE 131 IV 145 E 5.1; 130 IV 7 E. 3.2 S.10; 127 IV 34 E. 2a S. 38; 62 E. 2d S. 65).

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass sich der Unfall nach einer unvermittelten Änderung der Arbeitsrichtung von B.________ ereignet hätte - wozu die Vorinstanz keine hinreichend klaren Tatsachenfeststellungen trifft (vgl. angefochtenes Urteil, S. 24) -, würde dies nicht dazu führen, die Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts zu verneinen. Bereits der konkrete Arbeitsauftrag brachte unweigerlich mit sich, dass die Unfallbeteiligten ihren Standort fortlaufend ändern mussten und nicht immer in die gleiche Richtung arbeiten konnten. Es kann deshalb nicht gesagt werden, es habe schlechterdings nicht damit gerechnet werden müssen, dass einer der beiden Arbeiter die Schlagrichtung ändert und dabei in den Gefahrenbereich des anderen gerät.

Dass der Beschwerdeführer sich selbst sorglos verhalten hat, indem er keinen Schutzhelm trug, ist ihm als Mitverschulden anzurechnen, vermag den Beschwerdegegner aber nicht vollends zu entlasten. Zum einen kennt das Strafrecht eine Schuldkompensation nicht und zum andern trug letzten Endes er die Verantwortung für die Sicherheit der beiden Arbeiter. Ihr Fehlverhalten vermag den adäquaten Kausalzusammenhang daher nicht zu unterbrechen.
4.3.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners entfällt die Erfolgszurechnung vorliegend auch nicht aufgrund des Normzwecks von Art. 5 BauAV. Für die in Abs. 2 aufgeführten Arbeitsgattungen schreibt die Bestimmung unmissverständlich vor, dass in jedem Fall ein Schutzhelm zu tragen ist. Da diese Arbeiten typischerweise mit einem erhöhten Gefahrenpotenzial verbunden sind, gilt eine uneingeschränkte Helmtragpflicht. Im Gegensatz zu Abs. 1 kommt es nicht darauf an, ob die Arbeiter durch herunterfallende Gegenstände oder Materialien konkret gefährdet werden. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt (Beschwerde, S. 8), schützt Abs. 2 vor sämtlichen Gefahren, ungeachtet dessen, woher sie im Einzelfall drohen, und unabhängig davon, ob eine konkrete Gefährdung besteht. Der insofern umfassende Normzweck will mithin auch solchen Gefahren vorbeugen, die mit dem Einsatz des verwendeten Arbeitswerkzeuges verbunden sind, wie z.B. eines schweren Kreuzpickels bzw. einer Spitzhaue.

Demnach verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie den Schutzzweck auf die Gefahr herunterfallender Gegenstände beschränkt und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der ungenügenden Durchsetzung der Helmtragpflicht und der eingetretenen Verletzung verneint.
5.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdegegner die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer ist aus der Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen und der Beschwerdegegner zu verpflichten, ihr dafür Ersatz zu leisten (Art. 278 Abs. 3 BStP). Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos; die Entschädigung ist jedoch seiner Vertreterin zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 3. November 2004 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Marina Kreutzmann, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, Ersatz dafür zu leisten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. März 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: