6S.391/2004

{T 0/2}
6S.391/2004 /gnd

Urteil vom 18. August 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bettoni,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Verweigerung des bedingten Strafvollzugs (sexuelle Handlungen mit Kindern usw.),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 29. Juni 2004.

Sachverhalt:
A.
X.________ verrichtet seit über 30 Jahren Hilfsarbeiten beim Zirkus. Er ist ganzjährig beim Zirkus angestellt und lebt in einem eigenen Wohnwagen.

Als der Zirkus am 11. Juni 2002 in Hombrechtikon gastierte, forderte er den damals knapp 15jährigen Schüler F.________ auf, ihm in seinen Wohnwagen zu folgen. Dort zeigte er ihm pornographische Abbildun-gen und nahm darauf an ihm bzw. in seiner Gegenwart verschiedene sexuelle Handlungen vor, bis sich die beiden schliesslich je selbst befriedigten.

Am gleichen Tag veranlasste X.________ auch den 12jährigen R.________, ihm in seinen Wohnwagen zu folgen. Er zeigte ihm pornographische Abbildungen und berührte dessen Geschlechtsteil über den Kleidern.

Einige Tage zuvor, als der Zirkus in Wetzikon weilte, zog X.________ in seinem Wohnwagen einen 12- bis 14jährigen Knaben auf seine Knie, öffnete dessen Hose und rieb dessen Geschlechtsteil bis zur Erektion.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ im Berufungsverfahren am 29. Juni 2004 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sowie der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 14 Monaten Gefängnis. Von einem weiteren, vorstehend nicht erwähnten Vorwurf sexueller Handlungen mit Kindern und Pornographie sowie vom Vorwurf der sexuellen Nötigung beim Vorfall in Hombrechtikon sprach das Obergericht X.________ frei. Es verweigerte ihm den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe.

Die von X.________ gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. Mai 2005 ab, soweit sie den Strafpunkt betraf.
C.
X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts sowie die Rückweisung der Sache an diese Instanz zur Neubeurteilung.

Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen in materieller Hinsicht, weist aber darauf hin, dass seines Erachtens die Rechtsmittelfrist mit der Zustellung am 27. September 2004 zu laufen begann. Eine Vernehmlassung der Oberstaatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 272 Abs. 1 BStP ist eine Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit der Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids einzureichen.

Der angefochtene Entscheid wurde von der Vorinstanz irrtümlich an den ehemaligen Verteidiger des Beschwerdeführers versandt. Dieser erhielt ihn am 14. September 2004 und leitete ihn sogleich an seinen ehemaligen Mandanten weiter. Letzterer erkundigte sich am 16. September 2004 telefonisch bei der Vorinstanz, was er unternehmen müsse, da er in diesen Belangen unbeholfen sei. Von Seite der Vorinstanz wurde ihm erklärt, dass ihm keine Fristen liefen und er warten könne, bis er vom Gericht schriftlich Weiteres erfahre. In der Folge sandte die Vorinstanz das angefochtene Urteil dem Beschwerdeführer persönlich zu. Dieser nahm es am 27. September 2004 in Empfang.

Aufgrund der Weiterleitung durch seinen ehemaligen Verteidiger gelangte der Beschwerdeführer am 15. oder 16. September 2004 in den Besitz des angefochtenen Urteils. Nach Art. 272 Abs. 1 BStP hätte damit die Beschwerdefrist zu laufen begonnen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) darf indessen aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung den Parteien kein Rechtsnachteil erwachsen (vgl. auch Art. 107 Abs. 3 OG sowie mit Blick auf das künftige Recht Art. 49 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]). Für den Beschwerdeführer war nicht erkennbar, dass die Auskunft, die ihm eine Mitarbeiterin der Vorinstanz am 16. September 2004 gab, unzutreffend war, zumal er in gerichtlichen Angelegenheiten unbeholfen und unerfahren ist. Er durfte sich daher auf die fehlerhafte mündliche Rechtsmittelbelehrung verlassen. Auch die Vorinstanz ging offenkundig von dieser Rechtslage aus, stellte sie doch das fragliche Urteil dem Beschwerdeführer in der Folge nochmals an seine persönliche Adresse zu, um den Lauf der Beschwerdefrist auszulösen.
Fraglich erscheint allerdings, ob dieses Vertrauen weiterdauerte, als das Kassationsgericht dem Beschwerdeführer am 29. September 2004 einen neuen amtlichen Verteidiger bestellte, denn für diesen war die unzutreffende Auskunft leicht erkennbar. Wie aus den Akten hervorgeht, konnte sich der neue Verteidiger wegen Ferienabwesenheit erst nach dem 14. Oktober 2004 mit der Angelegenheit befassen, was dem Kassationsgericht bei seiner Bestellung am 29. September 2004 bekannt war. Es stellte ihm deshalb eine Fristwiederherstellung für die Begründung der kantonalen Beschwerde in Aussicht, die es ihm am 9. November 2004 auch gewährte. Den Auftrag zur Erhebung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erhielt der neue Verteidiger im Unterschied zum kantonalen Rechtsmittel erst nach der Rückkehr aus den Ferien am 19. Oktober 2004. In diesem Zeitpunkt wäre jedoch die Beschwerdefrist bereits abgelaufen gewesen, die aus der - an sich richtigen - Annahme einer Zustellung am 15. oder 16. September 2004 resultiert hätte. Dem neuen Rechtsvertreter war es somit bei Entdeckung der Unrichtigkeit der Auskunft nicht mehr möglich, innert der richtigerweise massgeblichen Frist Beschwerde zu erheben. Wurde demnach das schützenswerte Vertrauen des Beschwerdeführers in die fehlerhafte vorinstanzliche Belehrung erst nach Ablauf der eigentlich zutreffenden Rechtsmittelfrist zerstört, kann nicht die Zustellung vom 15. oder 16. September 2004 als fristauslösend angesehen werden, da sonst dem Beschwerdeführer ein Rechtsnachteil erwüchse. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beschwerdefrist erst mit der Zustellung vom 27. September 2004 zu laufen begann.

Unter diesen Umständen ist die Beschwerdefrist eingehalten. Auf das auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel ist daher einzutreten.
2.
Streitgegenstand bildet allein die Frage, ob dem Beschwerdeführer der bedingte Vollzug für die ausgesprochene Gefängnisstrafe von 14 Mo-naten zu gewähren ist. Er macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die für die Gewährung des bedingten Vollzugs erforderliche günstige Prognose verneint. Ausserdem habe sie ihren Entscheid in diesem Punkt nicht in jeder Hinsicht genügend begründet.
2.1 Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat somit eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Ob der Verurteilte für ein andauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu entscheiden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen sowie Hinweise auf Suchtgefährdungen etc. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides zu berücksichtigen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a S. 198 f.).

Dem Sachgericht steht bei der Prognose über das künftige Verhalten ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Instanz nur auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgeht oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet (BGE 118 IV 97 E. 2a S. 100).
2.2 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid von diesen Grundsätzen aus und legt detailliert dar, wieso dem Beschwerdeführer nach ihrer Ansicht keine günstige Prognose gestellt werden kann. Ihre Erwägungen sind ohne weiteres nachvollziehbar und erfüllen die bundesrechtlichen Anforderungen an die Begründung. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die urteilende Instanz nicht verpflichtet ist, sich mit sämtlichen vorgebrachten Einwänden auseinanderzusetzen. Sie muss namentlich auf solche Gesichtspunkte nicht eingehen, die sie nicht für wesentlich hält (BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). Aus der eingereichten Rechtsschrift geht hervor, dass der Beschwerdeführer ohne weiteres in der Lage war, sich sachgerecht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Von einer Verletzung der Begründungserfordernisse kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
2.3 Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer im Zirkus häufig in Kontakt mit Kindern und Jugendlichen komme und damit unweigerlich immer wieder die für ihn verfänglichen Situationen aufträten. Aufgrund der Tatumstände, bereits früher praktisch in identischer Weise begangener Taten sowie der retardierten emotionalen und intellektuellen Entwicklung könne nicht von einem klaglosen Verhalten in Zukunft ausgegangen werden. Vielmehr fühle sich der Beschwerdeführer zum Ausgleich seines Defizits im Umgang mit erwachsenen Personen immer wieder zu Jugendlichen hingezogen, die etwa seinem eigenen emotionalen Entwicklungsstand entsprächen. Gestützt auf das eingeholte psychiatrische Gutachten verneint die Vorinstanz die Möglichkeit von unterstützenden Massnahmen, mit denen eine Rückfallsgefahr wirksam eingedämmt werden könnte, weshalb keine gute Prognose gestellt werden könne.

Die Kritik, die der Beschwerdeführer an dieser Beurteilung übt, betrifft zum Teil untergeordnete Punkte - etwa bezüglich der Häufigkeit des Kontakts zu Verwandten - und ist insoweit von vornherein nicht geeignet, eine Ermessensüberschreitung darzutun. Daneben bezieht sie sich auf die Gewichtung verschiedener Umstände, die zugunsten des Beschwerdeführers sprechen bzw. die Rückfallgefahr eindämmen könnten. Die Vorinstanz übersieht die genannten Gesichtspunkte freilich nicht. Insbesondere behauptet sie nicht, dass Weisungen und eine Schutzaufsicht völlig wirkungslos wären. Sie hält diese Massnahmen aber für zu wenig wirksam, weil keine ausreichenden Kontrollmöglichkeiten bestünden. Ausserdem betont sie, dass mit solchen Massnahmen der Beschwerdeführer gerade nicht vor den für ihn verfänglichen Situationen bewahrt werde. Wenn dieser sich demgegenüber auf einzelne bereits getroffene Vorkehrungen wie das Platzieren seines Wohnwagens neben jenem seines Vorgesetzten, auf einige weitere mögliche Massnahmen und vor allem auf seinen guten Willen beruft, genügt dies nicht, um die vorinstanzliche Beurteilung als ermessensverletzend erscheinen zu lassen.

Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers verkennt die Vorinstanz auch nicht, dass die Gefahr von sexuellen Übergriffen ausserhalb des Wohnwagens kaum bestehe. Da sie auf dem Zirkusareal eine wirksame Kontrolle des Wohnwagens wie erwähnt nicht für möglich hält, erwägt sie eine Weisung an den Beschwerdeführer, die Arbeit beim Zirkus aufzugeben und in eine Wohnung zu ziehen. Sie verwirft diese Lösung jedoch, weil der Beschwerdeführer gemäss dem psychiatrischen Gutachten dann ohne jegliches soziales Netz dastünde und heimatlos würde. Er selber macht denn auch geltend, dass sein Ausscheiden aus dem Zirkus die Prognose für sein künftiges Wohlverhalten verschlechtern würde.

Es ist einzuräumen, dass die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs den Beschwerdeführer hart trifft. Seiner Argumentation, er werde bei einem Vollzug der Freiheitsstrafe seine Arbeitsstelle beim Zirkus verlieren, was die Rückfallsgefahr erhöhe und deshalb keine sinnvolle Lösung sein könne, kann jedoch nicht gefolgt werden. Zunächst stellt die Vorinstanz nicht fest, dass der Vollzug der Strafe zu einem Verlust der Arbeitsstelle führen würde. Vor allem aber erlaubt der Umstand, dass sich der Strafvollzug - trotz der vom Gesetz angestrebten resozialisierenden Wirkung (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) - wegen des Verlusts des sozialen Netzes allenfalls ungünstig auf die künftige Gesetzestreue auswirken könnte, noch nicht den Schluss auf eine günstige Prognose bei Gewährung des bedingten Vollzugs.

Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs verletzt aus diesen Gründen das Bundesrecht nicht.
3.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.

Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist zu entsprechen, da er mittellos ist und sein Rechtsmittel angesichts der besonderen Umstände nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Jürg Bettoni wird für das bundesgerichtliche Verfahren als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bezeichnet und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. August 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: