6S.371/2005

{T 0/2}
6S.371/2005 /sza

Urteil vom 6. Dezember 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd.
Gerichtsschreiber Näf.

Parteien
Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerin,

gegen

X.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Schumacher.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (Gefährdung der Abgabe, Art. 20 SVAG),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Strafkammer,
vom 28. Juli 2005.

Sachverhalt:
A.
Am 29. März 2005, um 15.12 Uhr, passierte X.________ mit einem Lastwagen mit baselstädtischen Kontrollschildern die stationäre Kontrollanlage der leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe Bözberg West. Dabei wurde festgestellt, dass der Lastwagen einen Anhänger mitführte, dieser aber am Erfassungsgerät ("Tripon") nicht deklariert worden war.
B.
B.a Mit Strafbefehl vom 27. August 2004 verurteilte das Bezirksamt Brugg X.________ wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 SVAG in Verbindung mit Art. 2, Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 SVAV zu einer Busse von 100 Franken.

X.________ erhob dagegen Einsprache.
B.b Das Bezirksgericht Brugg, Gerichtspräsidium, sprach X.________ am 1. März 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe schuldig und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 SVAG in Verbindung mit Art. 2, Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 SVAV mit einer Busse von 100 Franken.
B.c Das Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, sprach X.________ am 28. Juli 2005 in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe gemäss Art. 20 Abs. 1 SVAG frei.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung des Angeklagten wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe gemäss Art. 20 Abs. 1 SVAG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht hat unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet.

X.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (SVAG; SR 641.81) wird wegen Gefährdung oder Hinterziehung der Abgabe mit Busse bis zum Fünffachen der hinterzogenen oder gefährdeten Abgabe oder des unrechtmässigen Vorteils bestraft, wer die Abgabe vorsätzlich hinterzieht oder gefährdet, sich oder einer andern Person sonstwie einen unrechtmässigen Abgabevorteil verschafft oder die gesetzmässige Veranlagung gefährdet sowie wer ungerechtfertigt eine Vergünstigung oder Rückerstattung erwirkt oder in einem Rückerstattungsgesuch unrichtige Angaben macht. Bei fahrlässiger Begehung beträgt die Busse bis zum Dreifachen der hinterzogenen oder gefährdeten Abgabe oder des unrechtmässigen Vorteils. Die Mindestbusse beträgt 100 Franken. Nach Art. 17 Abs. 1 der Verordnung vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe (SVAV; SR 641.811) muss der Fahrzeugführer, dessen Motorfahrzeug einen Anhänger mitführt, alle erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät deklarieren. Nach Art. 21 SVAV muss die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer bei der korrekten Ermittlung der Fahrleistung mitwirken und unter anderem das Erfassungsgerät korrekt bedienen (lit. a).
1.1 Der Beschwerdegegner hat es aus Unachtsamkeit unterlassen, den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät "Tripon" im Führerstand seines Lastwagens zu deklarieren. Dadurch hat er Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 lit. a SVAV missachtet.

Das Erfassungsgerät "Tripon", das sich im Führerstand des Lastwagens befindet, ist nach den Feststellungen der Vorinstanz so programmiert, dass es über die Anhängersensorik feststellt, dass ein Anhänger mitgeführt wird, dieser aber am Erfassungsgerät nicht deklariert worden ist. Dem Datenträger, welcher der Zollverwaltung zum Zwecke der Veranlagung der Schwerverkehrsabgabe einzureichen ist, kann entnommen werden, wann und über welche Kilometerleistung ein Anhänger mitgeführt, aber am Erfassungsgerät nicht deklariert worden ist. In solchen Fällen geht die Zollverwaltung gemäss den Ausführungen der Vorinstanz bei der Veranlagung der Abgabe für den nicht deklarierten Anhänger vom höchstmöglichen Gewicht aus.
Die Vorinstanz führt aus, dass beim Unterlassen der Deklaration des mitgeführten Anhängers am Erfassungsgerät zwar eine unklare Lage entstehe, die zu Auseinandersetzungen zwischen dem Abgabepflichtigen und der Zollverwaltung führen könne. Dies reiche aber für die Annahme einer Abgabegefährdung nicht aus, da es Auseinandersetzungen immer geben könne. Eine Gefährdung der Abgabe im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG sei nur anzunehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehe, dass dem Bund die gesetzmässige Abgabe ganz oder teilweise entgehen könnte. Dies sei vorliegend, angesichts der bestehenden Kontrollmechanismen, nicht der Fall. Trotz unterbliebener Deklaration des Anhängers am Erfassungsgerät sei von der Anhängersensorik zuhanden der Veranlagungsbehörde registriert worden, wann und mit welcher Fahrleistung ein Anhänger mitgeführt worden sei. Dementsprechend habe auch die Abgabe festgesetzt werden können. Die elektronischen Aufzeichnungen des Erfassungsgeräts erbrächten einen genügenden Nachweis für die daraus ersichtliche Fahrleistung, wie sich auch aus dem Entscheid des Bundesgerichts 2A.271/2003 vom 10. Oktober 2003 ergebe. Der Beschuldigte habe demnach durch sein sorgfaltswidriges Nichtdeklarieren des Anhängers am Erfassungsgerät die Schwerverkehrsabgabe nicht gefährdet und sei daher vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG freizusprechen.
1.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2005 geltend, die Nichtdeklarierung eines mitgeführten Anhängers am Erfassungsgerät in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 und Art. 21 lit. a SVAV bewirke eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Nichtvornahme der gesetzeskonformen Ermittlung der Fahrleistungen und gefährde somit die gesetzmässige Veranlagung. Sie führt ergänzend aus, dass es in solchen Fällen stets vom Zufall abhänge, ob der Chauffeur, der einen mitgeführten Anhänger nicht deklariert habe, durch eine Kontrollanlage fahre oder nicht. Passiere der Lastwagen keine Kontrollanlage, könne zwar über die Anhängersensorik immer noch festgestellt werden, dass etwas nicht stimme. Diese Kontrollart sei aber sehr unsicher und öffne allerhand Ausreden Tür und Tor. Zudem sei es nicht möglich, das genaue Gewicht zu berechnen. Aus diesen Gründen erfülle die Nichtdeklarierung eines mitgeführten Anhängers am Erfassungsgerät den Tatbestand der Gefährdung der Abgabe im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG.
1.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, das Erfassungsgerät "Tripon" sei so programmiert, dass es über die Anhängersensorik selbsttätig feststelle und auf dem Datenträger registriere, dass ein Anhänger mitgeführt, aber vom Fahrzeuglenker am Erfassungsgerät selbst fälschlicherweise nicht deklariert worden sei. In solchen Fällen gehe die Oberzolldirektion, welcher der Datenträger allmonatlich einzusenden sei, im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen gestützt auf Art. 23 Abs. 3 SVAV davon aus, dass das Gesamtgewicht des Anhängers in der Differenz zwischen dem zulässigen Maximalgewicht eines Anhängerzuges von 34 t (Stand 2004) und dem Gesamtgewicht des Zugfahrzeugs bestehe; dies unabhängig davon, ob der mitgeführte Anhänger tatsächlich ein solches Gesamtgewicht oder aber ein kleineres Gesamtgewicht aufgewiesen habe. In diesen Fällen werde mithin mindestens die tatsächlich geschuldete, unter Umständen aber gar eine zu hohe Schwerverkehrsabgabe veranlagt. Weil aber im vorliegenden Fall eine LSVA-Kontrollanlage passiert worden sei, habe der tatsächlich mitgeführte Anhänger festgestellt werden können und sei die Schwerverkehrsabgabe nach Massgabe des zulässigen Gesamtgewichts dieses Anhängers korrekt ermittelt worden. Da somit das Erfassungsgerät das Mitführen eines Anhängers über die Anhängersensorik selbsttätig registriere, auch wenn es der Fahrzeuglenker in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlassen habe, die erforderlichen Daten betreffend den Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, könne durch diese Unterlassung die Abgabe nicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG gefährdet werden. Zwar sei das Risiko eines Defekts der Anhängersensorik nie auszuschliessen, doch sei dies keine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nahe liegende Möglichkeit. Das Gesetz sehe nicht vor, dass sich strafbar mache, wer es unterlasse, alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren.
2.
2.1
Die leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe wird auf den im In- und Ausland immatrikulierten (in- und ausländischen) schweren Motorfahrzeugen und Anhängern für den Güter- und den Personentransport erhoben (Art. 3 SVAG). Abgabepflichtig ist der Halter oder die Halterin, bei ausländischen Fahrzeugen zusätzlich der Fahrzeugführer oder die Fahrzeugführerin (Art. 5 Abs. 1 SVAG). Die Abgabe bemisst sich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den gefahrenen Kilometern (Art. 6 Abs. 1 SVAG). Die abgabepflichtige Person hat bei der Ermittlung der Fahrleistung mitzuwirken (Art. 11 Abs. 1 SVAG). Der Bundesrat kann den Einbau spezieller Geräte oder andere Hilfsmittel zur fälschungssicheren Erfassung der Fahrleistung vorschreiben (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 SVAG). Die SVAV enthält in Art. 15 ff. detaillierte Vorschriften betreffend die leistungsabhängige Abgabeerhebung.
Die Abgabe wird mit einem von der Zollverwaltung zugelassenen elektronischen Messgerät ermittelt. Dieses besteht aus dem im Fahrzeug eingebauten Fahrtschreiber bzw. Wegimpulsaufnehmer sowie einem Erfassungsgerät, das die massgebende Fahrleistung ermittelt und registriert (Art. 15 Abs. 1 Satz 1). Für den Einbau, die Prüfung und die Inbetriebnahme des Erfassungsgeräts ist die Halterin oder der Halter verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 Satz 2). Die Halterin oder der Halter muss das Erfassungsgerät mit einer von der Zollverwaltung abgegebenen Chipkarte initialisieren oder initialisieren lassen (Art. 16 Abs. 3). Die kantonale Vollzugsbehörde bzw. Betriebe und Organisationen, die zur Nachprüfung ermächtigt sind, kontrollieren bei den periodischen Fahrzeugprüfungen die Anhängersensorik des Erfassungsgeräts (Art. 16 Abs. 4).

Führt das Motorfahrzeug einen Anhänger mit, so muss die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer alle erforderlichen Angaben am Erfassungsgerät deklarieren (Art. 17 Abs. 1). Für jeden Anhänger mit einem Gesamtgewicht von über 3,5 t mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Anhänger stellt die Zollverwaltung eine Chipkarte aus, die alle für die Erfassung erforderlichen Daten enthält (Art. 17 Abs. 2 Satz 1). Die Abgabe für mitgeführte Anhänger ist von der Halterin oder vom Halter des Zugfahrzeugs zu deklarieren und zu bezahlen (Art. 17 Abs. 3).

Die abgabepflichtige Person muss der Zollverwaltung die für die Berechnung der Abgabe erforderlichen Angaben innerhalb von 20 Tagen nach Ablauf der Abgabeperiode deklarieren (Art. 22 Abs. 1). Für Motorfahrzeuge mit Erfassungsgerät sind die durch dieses Gerät ermittelten Kilometer massgebend. Sind Fehlermeldungen aufgetreten oder sind nach Auffassung der abgabepflichtigen Person die Daten des Erfassungsgeräts aus anderen Gründen falsch, so muss sie dies mit der Deklaration schriftlich mitteilen und begründen (Art. 22 Abs. 1). Ist das Motorfahrzeug mit einem Erfassungsgerät ausgerüstet, so wird die Deklaration mit elektronischer Datenübermittlung oder elektronischem Datenträger, in den übrigen Fällen schriftlich vorgenommen (Art. 22 Abs. 4). Die Abgabe wird auf Grund der von der abgabepflichtigen Person eingereichten elektronischen oder schriftlichen Deklaration veranlagt (Art. 23 Abs. 1). Abgabeperiode ist der Kalendermonat (Art. 24 Abs. 1 Satz 1). Die Zollverwaltung stellt der abgabepflichtigen Person Rechnung. Diese kann innerhalb von 30 Tagen bei der Oberzolldirektion eine anfechtbare Verfügung verlangen (Art. 25 Abs. 1).
2.2
2.2.1 Strafbar nach Art. 20 Abs. 1 SVAG macht sich unter anderen, wer die Abgabe hinterzieht oder gefährdet (celui qui soustrait ou met en péril la redevance; chiunque sottrae o mette in pericolo la tassa) sowie wer die gesetzmässige Veranlagung gefährdet (celui qui compromet la procédure de taxation légale; chiunque compromette la procedura di tassazione legale). Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates handelt es sich "bei der Gefährdung .... insbesondere um Bestimmungen, die die Verletzung von Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflichten sanktionieren" (BBl 1996 V 521 ff., 549). Diese Auffassung entspricht der Konzeption der Abgabe- und Steuergefährdung, die zahlreichen Gesetzen zugrunde liegt. Nach dem Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStG, SR 642.21) beispielsweise wird wegen Steuergefährdung unter anderen bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt (Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG). Wer der Pflicht zur Erteilung von Auskünften nicht nachkommt, erfüllt dadurch den Tatbestand der Steuergefährdung im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG, ohne dass noch eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer nachgewiesen werden muss (BGE 110 IV 54). Nach dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) wird wegen Steuergefährdung unter anderen bestraft, wer vorsätzlich oder fahrlässig Geschäftsbücher, Belege, Geschäftspapiere und sonstige Aufzeichnungen nicht ordnungsgemäss führt, ausfertigt, aufbewahrt oder vorlegt (Art. 86 Abs. 1 lit. c MWSTG) sowie wer für die Steuererhebung massgebende Daten und Gegenstände nicht oder unrichtig deklariert (Art. 86 Abs. 1 lit. g MWSTG). In ähnlicher Weise wie in den beiden vorstehend genannten Gesetzen sind die Tatbestände der Steuergefährdung in anderen Gesetzen umschrieben (siehe etwa Art. 46 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben, SR 641.10; Art. 36 des Bundesgesetzes über die Tabakbesteuerung, SR 641.31).
2.2.2 In Art. 20 SVAG wird im Unterschied zu den zitierten Gesetzen nicht ausdrücklich umschrieben, durch welche Verhaltensweisen im Einzelnen der Tatbestand der Gefährdung der Abgabe bzw. der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung erfüllt werden kann. Art. 20 SVAG stimmt darin mit verschiedenen anderen Gesetzen überein, in denen der Tatbestand der Steuergefährdung ebenfalls nicht näher umschrieben wird (siehe z.B. Art. 36 Abs. 1 des Automobilsteuergesetzes, SR 641.51; Art. 38 Abs. 1 des Mineralsteuergesetzes, SR 641.61).

Setzt ein Straftatbestand die Gefährdung eines bestimmten Rechtsgutes voraus, so ist damit häufig eine konkrete Gefährdung gemeint, d.h. die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Verletzung des geschützten Rechtsgutes. Der Begriff der Gefährdung muss indessen nicht im gesamten Strafrecht einschliesslich des sog. Nebenstrafrechts im Allgemeinen und des Steuerstrafrechts im Besonderen einheitlich in diesem Sinne ausgelegt werden, und eine solche Auslegung ergibt sich auch nicht aus Art. 1 StGB. Aus den vorstehend (E. 2.2.1) genannten Gesetzen geht hervor, dass die Verletzung von Mitwirkungs- und Auskunftspflichten im Zusammenhang mit der Veranlagung und Erhebung von Steuern und Abgaben in der Sprache dieser Gesetze eine Steuer- bzw. Abgabegefährdung ist. Es ist mithin nicht erforderlich, dass infolge der Verletzung der Mitwirkungspflicht die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Veranlagung einer zu niedrigen Steuer bzw. Abgabe besteht. Dies gilt entsprechend auch für Abgabe- und Steuergefährdungstatbestände, in deren Umschreibung die einzelnen tatbestandsmässigen Verhaltensweisen nicht ausdrücklich genannt werden.

In den zuletzt erwähnten Fällen kann allerdings unter Umständen streitig sein, ob eine bestimmte Verhaltenspflicht als Mitwirkungs- bzw. Auskunftspflicht anzusehen ist, deren Missachtung den Tatbestand der Gefährdung der Abgabe respektive der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung erfüllt. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss hier nicht entschieden werden.
Die Pflicht der Fahrzeugführerin oder des Fahrzeugführers, alle erforderlichen Angaben betreffend einen mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren (Art. 17 Abs. 1 SVAV), ist in jedem Fall eine Mitwirkungspflicht, deren Missachtung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die Abgabe bzw. die gesetzmässige Veranlagung gefährdet respektive die gesetzmässige Veranlagung im Sinne der romanischen Gesetzestexte ("compromettre", "compromettere") beeinträchtigt.
2.3 Das Erfassungsgerät "Tripon" ist nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen grundsätzlich so programmiert, dass es den mitgeführten Anhänger allein schon über die Anhängersensorik selbständig erfasst und auf dem elektronischen Datenträger registriert. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Fahrzeugführerin oder der Fahrzeugführer gemäss Art. 17 Abs. 1 SVAV alle erforderlichen Angaben betreffend den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät selbst deklarieren muss und durch die Verletzung dieser Pflicht im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die gesetzmässige Veranlagung der Abgabe gefährdet. Denn zum einen kann die Anhängersensorik für einmal defekt sein und zum andern wird über die Anhängersensorik allein nicht auch das zulässige Gesamtgewicht des mitgeführten konkreten Anhängers automatisch registriert, welches für die Bemessung der Abgabe ebenfalls von Bedeutung ist (siehe Art. 13 Abs. 4 SVAV). Unerheblich ist, dass in den Fällen, in denen der mitgeführte Anhänger allein über die funktionstüchtige Anhängersensorik auf dem Datenträger registriert wird, die Steuer in der Praxis offenbar im Rahmen einer Veranlagung nach Ermessen auf der Grundlage des höchstzulässigen Gesamtgewichts veranlagt wird und der Staat daher allenfalls keine Steuereinbusse erleidet. Der Tatbestand der Abgabegefährdung bzw. der Gefährdung der gesetzmässigen Veranlagung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG setzt nicht eine solche Einbusse voraus.
2.4 Der Fahrzeugführer, der es in Missachtung von Art. 17 Abs. 1 SVAV unterlässt, den mitgeführten Anhänger am Erfassungsgerät zu deklarieren, gefährdet somit im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG die gesetzmässige Veranlagung der Abgabe.
2.5 Der Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 20 Abs. 1 SVAG verstösst demnach gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 Satz 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, vom 28. Juli 2005 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: