[AZA 0/2]
6S.356/2000/bue
KASSATIONSHOF
Sitzung vom 27. September 2000
Es wirken mit: Bundesgerichtspräsident Schubarth,
Präsident des Kassationshofes, Bundesrichter Schneider,
Wiprächtiger, Kolly, Bundesrichterin Escher und Gerichtsschreiber Borner.
In Sachen
M.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Grauer, Haldenstrasse 2, Kreuzlingen,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau,
betreffend
Menschenhandel, Sachbeschädigung,
Widerhandlung gegen das ANAG(Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 8. Juli 1999), hat sich ergeben:
A.- M.________ war zwischen November 1996 und Mai 1997 mehrfach bei der Vermittlung von Frauen an verschiedene Bordelle behilflich. Teilweise war er nur für den Transport der Frauen verantwortlich, teilweise vermittelte er die Frauen in eigener Regie an einzelne Etablissements und forderte dafür einen Teil des täglichen Dirnenlohns. In zwei Fällen erhielt er für seine Dienste nachweislich Entschädigungen von Fr. 100.-- und Fr. 300.--. Die vermittelten Frauen besassen keine Aufenthaltsbewilligung.
Am Abend des 28. September 1995 heuerte M.________ vier Komplizen an, die S.________, der ihm angeblich Geld schuldete, einschüchtern und berauben sollten. Sie folgten dem nachmaligen Opfer mit dem Auto, und als S.________ vor einem Dancing in W.________ parkieren wollte, schnitt ihm M.________ den Fluchtweg ab. Drei der Komplizen begaben sich zu S.________, traktierten diesen mit Ohrfeigen und Schlägen und wollten ihm sein Portemonnaie wegnehmen, was aber misslang.
Während der Auseinandersetzung wurden S.________ zwei goldene Halsketten vom Hals gerissen, wovon die eine später in seinem Fahrzeug beschädigt aufgefunden wurde.
B.- Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte M.________ am 8. Juli 1999 zweitinstanzlich wegen Tätlichkeit, versuchten Raubs, Sachbeschädigung, geringfügigen Vermögensdelikts, mehrfachen Menschenhandels, Anstiftung zu falschem Zeugnis sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und gegen das ANAG - zum Teil unter Annahme einer leicht- bis mittelgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit - zu einer Gefängnisstrafe von zwölf Monaten und Fr. 1'000.-- Busse. Gleichzeitig widerrief es den bedingten Vollzug einer 10-tägigen und einer 16-monatigen Gefängnisstrafe, die das Bezirksamt Frauenfeld am 22. März 1995 beziehungsweise die Kriminalkammer des Kantons Thurgau am 16./24. April 1996 ausgesprochen hatten. Im Gegensatz zum Bezirksgericht Weinfelden verzichtete das Obergericht auf den Aufschub der Freiheitsstrafen zu Gunsten einer stationären Psychotherapie in einer Heil- oder Pflegeanstalt.
C.- M.________ führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragen Abweisung der Beschwerde (act. 1 und 13).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-Wer mit Menschen Handel treibt, um der Unzucht eines anderen Vorschub zu leisten, wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft (Art. 196 Abs. 1 StGB).
a) Die Vorinstanz begründet die Verurteilung wegen Menschenhandels wie folgt: Unter den Begriff "Handel treiben" falle etwa das Beschaffen der "Ware", die Übernahme von anderen, der "Transport", die Übergabe an andere mit Einschluss aller Verhandlungen, die dabei etwa zu führen seien. Handel "treibe", wer Geschäfte dieser Art wiederholt abschliesse oder abzuschliessen beabsichtige. In der Lehre sei umstritten, ob nur ein Handeln gegen den Willen einer wahrheitsgetreu informierten Person als Angriff auf ein Rechtsgut pönalisiert werden könne. Massgeblich sei nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den ihm zu Grunde liegenden Zwecken und Wertungen ergebe, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein könne. Sinngemässe Auslegung könne auch zu Lasten des Angeklagten vom Wortlaut abweichen. Die Änderung von Art. 202 aStGB in Art. 196 StGB habe angesichts der von der Schweiz ratifizierten Konventionen auf diesem Gebiet möglichst zurückhaltend erfolgen sollen. Art. 202 aStGB habe, den Konventionstexten entsprechend, ausser dem Handeltreiben Teilakte solchen Verhaltens wie Anwerben, Verschleppen oder Entführen genannt. Mit "Anwerben" habe der frühere Gesetzestext zum Ausdruck gebracht, dass als Opfer dieser Tat nicht nur Personen zu gelten hätten, die in Bezug auf das Schicksal, das sie erwartete, ahnungslos gewesen seien. Erfasst worden sei damit auch, wer Prostituierte angeworben habe, die voll einverstanden gewesen seien, beispielsweise das Etablissement zu wechseln (BBl 1985 II 1086). Da die erwähnten Konventionen heute noch anwendbar seien und aus dem Wortlaut der neuen Bestimmung die von einem Teil der Lehre vertretene Einschränkung des Schutzbereichs der geschützten Personen nicht hervorgehe, sei davon auszugehen, dass die betroffenen Personen nicht gegen ihren Willen vermittelt zu werden brauchten oder nur in Bezug auf die für sie vorgesehene Tätigkeit als Prostituierte ahnungslos seien.
Der Beschwerdeführer habe zwischen November 1996 und Mai 1997 mehrfach Frauen an verschiedene Bordelle vermittelt. So habe er, nachdem er eine Ungarin einer Bordellbetreiberin in R.________ abgeliefert habe, für seine Dienste Fr. 100.-- erhalten. Ferner habe er eine Ungarin an einen Salon in K.________ vermittelt und von deren Dirnenlohn Fr. 300.-- erhalten. Im Übrigen könne offen bleiben, ob der Beschwerdeführer für seine weiteren Vermittlungs- und Transportdienste - wie er behaupte - kein Geld erhalten habe, sei doch der Tatbestand des Menschenhandels nicht von der Grössenordnung der Gegenleistung abhängig. Auch sei erstellt, dass der Beschwerdeführer sich durch die Vermittlungstätigkeit eine weitere Verdienstquelle habe erschliessen wollen (angefochtener Entscheid S. 9 f. Ziff. 3).
b) In der Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 26. Juni 1985 wird zum Menschenhandel (Art. 196 StGB) unter anderem ausgeführt, Art. 202 Ziff. 1 aStGB nenne, den Konventionstexten entsprechend, ausser dem Handeltreiben Teilakte solchen Verhaltens (vgl. BGE 96 IV 118 ff.): Anwerben, Verschleppen, Entführen. Diese Aufzählung entfalle. Was das Anwerben betreffe, bringe der geltende Gesetzestext ohnehin nicht zum Ausdruck, dass als Opfer dieser Tat Personen zu gelten hätten, die in Bezug auf das Schicksal, das sie erwarte, ahnungslos seien. Erfasst werde damit auch, wer Prostituierte anwerbe, die voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln. Als überflüssig erweise sich das Anwerben schon deshalb, weil nach Art. 195 Abs. 2 des Entwurfes unter Strafe gestellt werde, wer um eines Vermögensvorteils willen eine Person der Prostitution zuführe. Unter den Tatbestand fielen auch Handlungen, die einer milderen Strafe bedürften als sie das geltende Recht vorsehe: Statt Zuchthaus schlechthin würden neu Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten angedroht (BBl 1985 II 1086).
In der Literatur wird dem überwiegend entgegengehalten, im Blick auf die Grundgedanken der Revision überzeuge die Darstellung in der Botschaft nicht, wonach es weiterhin unerheblich sein soll, ob die betroffene Person, etwa bei der Vermittlung von einem Bordell zum anderen, überhaupt vor der Prostitution habe geschützt werden wollen. Wenn Prostituierte voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln, werde deren Selbstbestimmung nicht tangiert. Von Menschenhandel sollte vielmehr, wie es schon der Begriff nahe lege, nur dort gesprochen werden, wo über Menschen wie über Objekte verfügt werde, weil sie ahnungslos oder doch mangelhaft informiert oder aus irgendwelchen Gründen ausser Stande seien, sich zu wehren (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 174 f. N. 18; ebenso Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Art. 196 N. 4; Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 196 N. 1). In Anlehnung an die Botschaft sieht Rehberg (Strafrecht III, 7. Auflage, S. 413) den Tatbestand auch dann als erfüllt an, wenn die Betroffenen nicht gegen ihren Willen vermittelt worden sind.
c) Beide Räte stimmten der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung von Art. 196 StGB diskussionslos zu (AB 1987 S 401 und AB 1990 N 2329). Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Menschenhandels auch erfüllt sein, wenn der Täter Prostituierte anwirbt, die voll einverstanden sind, z.B. das Etablissement zu wechseln (BBl 1985 II 1086). Man könnte deshalb mit Rehberg (a.a.O.) annehmen, dass die Überlegungen in der Botschaft auch dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Die grundsätzliche Stossrichtung der Revision des Sexualstrafrechts und die fehlende Diskussion über den Art. 196 StGB lassen einen derartigen Schluss jedoch nicht zu:
Leitidee der Revision des Sexualstrafrechts vom 21. Juni 1991 (AS 1992 1670 1678) war die Freiheit und die freie Selbstbestimmung jedes Menschen in sexuellen Dingen. Durch alle Parteien hindurch stimmten die Wortmeldungen im Grundsatz darin überein, dass das neue Sexualstrafrecht nicht da sei, um Moralvorstellungen durchzusetzen, sondern um sexuelle Ausnützung zu verhindern und das sexuelle Selbstbestimmungsrecht einer jeden Person zu schützen (AB 1987 S 356 ff. und AB 1990 N 2252 ff.). Angesichts dieser klaren Übereinstimmung in den eidgenössischen Räten in Bezug auf die gesamte Revision des Sexualstrafrechts kommt der in der Botschaft eher beiläufig geäusserten abweichenden Auffassung keine besondere Bedeutung zu. Dies umso weniger, als auch Bundespräsident Koller "die unbeeinflusste Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung" als Schutzbereich in den Vordergrund stellte und für keinen Tatbestand, auch nicht denjenigen des Menschenhandels, eine Ausnahmeregelung auch nur andeutete (AB 1990 N 2261 ff.). Folglich ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre nur dann auf Menschenhandel zu erkennen, wenn das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Person beeinträchtigt wird. Diese Lösung drängt sich auch deshalb auf, weil Art. 196 StGB eine Mindeststrafdrohung von sechs Monaten Gefängnis vorsieht, weshalb dem Delikt eine gewisse Schwere zukommen muss (vgl. BGE 116 IV 319 E. 3b mit Hinweisen).
Diese Umschreibung bedarf im Zusammenhang mit der Vermittlung von Prostituierten von einem Etablissement in ein anderes der Erörterung. In der herrschenden Lehre wird die Meinung vertreten, die Selbstbestimmung von Prostituierten werde nicht tangiert, wenn sie voll einverstanden seien, z.B. das Etablissement zu wechseln (Trechsel, a.a.O., Art. 196 N. 1). Diese Überlegung trifft zu, wenn eine Person aus freien Stücken der Prostitution nachgeht und dabei für einen Stellenwechsel gleich wie in anderen Berufszweigen Vermittlungsdienste gegen Entgelt in Anspruch nimmt. Doch gilt es zu bedenken, dass die Verhältnisse in anderen Berufen nicht ohne weiteres auf den Berufszweig der Prostitution übertragen werden können. Prostituierte sind immer wieder der Diskriminierung und Doppelmoral ausgesetzt, und entsprechend hoch ist ihr Grad an Isolation. Soziale Kontakte pflegen die Betroffenen vorwiegend zu Leuten, die sich im Umfeld der Prostitution bewegen. Schon daraus ergeben sich gerade in persönlicher und finanzieller Hinsicht vielfältige Abhängigkeiten, insbesondere von Zuhältern, Bordell- und Salonbetreibern (Lischetti-Greber/Séquin/Stampfli, Prostitution, Verein XENIA, Bern 1986, S. 53 f.; Bundesamt für Polizei, Szene Schweiz, Drogen - Falschgeld - Menschenhandel - Organisierte Kriminalität, Lagebericht 1999, S. 55; vgl. auch Studer/Peter, Kommerzielle sexuelle Ausbeutung von Kindern und Jugendlichen in der Schweiz, arge kipro, März 1999, S. 66 und 78). Ganz besonders gilt dies für Prostituierte, die sich illegal in der Schweiz aufhalten (Heinz Heller, Schwarzarbeit: Das Recht der Illegalen unter besonderer Berücksichtigung der Prostitution, Diss. Zürich 1999, S. 135). Da vorwiegend Leute aus dem Milieu die Vermittlung von Prostituierten bewerkstelligen, werden dabei diese Abhängigkeitsverhältnisse (vgl. dazu auch die Hinweise auf andere Entscheide des Bundesgerichts in BGE 126 IV 76 E. 3) erneut ausgenützt.
Deshalb wird in der Regel die Selbstbestimmung der Betroffenen bei der Vermittlung von einem Etablissement zum andern nicht grösser sein als bei der Ausübung der Prostitution selbst. Jedenfalls dort, wo Vermittler und Bordellbetreiber über die Köpfe der Betroffenen hinweg deren Vermittlung vornehmen oder wo die angesprochenen Abhängigkeitsverhältnisse der Betroffenen ausgenützt werden, ist keine Selbstbestimmung der Prostituierten gegeben.
Ob die Betroffenen im Einzelfall selbstbestimmt gehandelt haben, muss an Hand der konkreten Umstände beurteilt werden. Wie dargelegt, darf dabei nicht bloss auf ihr faktisches "Einverständnis" abgestellt werden, weil die Vermittlung rein formal nicht gegen ihren Willen erfolgte. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Willensäusserung dem tatsächlichen Willen entsprach. Jedenfalls kann auch bei angeblicher Zustimmung unter Umständen Menschenhandel vorliegen.
e) Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Tatbestand des Menschenhandels selbst dann erfüllt sei, wenn die betroffenen Personen nicht gegen ihren Willen vermittelt worden sind (angefochtener Entscheid S. 9 unten). Diese Auslegung hält nach dem Gesagten vor Bundesrecht nicht stand. Deshalb ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im Rahmen der Anklage oder allenfalls nach einer Anklageergänzung tatsächliche Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und inwiefern der Beschwerdeführer durch sein Vermitteln das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Frauen beeinträchtigt hat, um dann auf der dargestellten rechtlichen Grundlage zu entscheiden, ob sich der Beschwerdeführer des Menschenhandels schuldig gemacht hat oder ob er von diesem Vorwurf freizusprechen ist.
2.- a) Die Vorinstanz bestätigte die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfacher Verletzung von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG. Der Beschwerdeführer sei sich darüber im Klaren gewesen, dass die von ihm vermittelten Frauen nicht über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hätten. Indem er die Frauen an verschiedene Bordelle vermittelt habe, habe er ihnen das rechtswidrige Verweilen im Land erleichtert (angefochtener Entscheid S. 10 Ziff. 4).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht aus uneigennütziger Nachbarschaftshilfe die Frauen vor der Entdeckung durch die Fremdenpolizei bewahren wollen; vielmehr habe er sich ein Taschengeld verdienen wollen. Im Nachhinein befragt, habe er angegeben, er sei wohl davon ausgegangen, dass die Frauen keine Aufenthaltsbewilligung besessen hätten; im Zeitpunkt der Tatbegehung habe er jedoch keinen Gedanken daran verschwendet.
Wer aber etwas gar nicht bedenke, könne auch nicht vorsätzlich handeln. Könne ihm das Nichtbedenken zum Vorwurf gemacht werden, sei bloss Fahrlässigkeit gegeben. Eine fahrlässige Begehung von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG sei aber nicht strafbar.
Der Straftatbestand sei aber auch objektiv nicht erfüllt. Wegen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens dürfe nur bestraft werden, wer einen direkten entsprechenden Vorsatz habe, d.h. nur ein Täter, dem es direkt darum gehe, dass die andere Person hier bleiben könne. Ohne diese Einschränkung würde sich jeder strafbar machen, der solchen Frauen in irgendeiner Weise helfe, z.B. ihnen Essen verkaufe, sie irgendwohin transportiere, ihre Dienste in Anspruch nehme und sie dafür bezahle usw. Dem Beschwerdeführer sei es aber völlig egal gewesen, ob die Frauen über seine Handlungen hinaus hätten hier bleiben können (Beschwerdeschrift S. 6 f. Ziff. 2).
c) Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer sei sich darüber im Klaren gewesen, dass die von ihm vermittelten Frauen nicht über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hätten. Soweit er vorbringt, im Tatzeitpunkt habe er keinen Gedanken daran verschwendet, widerspricht er dem verbindlichen Sachverhalt, was unzulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Vorsatz ist auch gegeben, wenn der Täter den deliktischen Erfolg, mag ihm dieser gleichgültig oder sogar unerwünscht sein, als notwendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks in seinen Entschluss miteinbezogen hat. Der deliktische Erfolg braucht nicht das vom Täter erstrebte Ziel zu sein; es genügt, dass er mitgewollt ist (BGE 119 IV 193 E. 2 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer erleichterte den Frauen durch seine Vermittlertätigkeit das rechtswidrige Verweilen in der Schweiz. Dieses war notwendige Folge seines Handelns, weshalb der Vorsatz in Bezug auf die Widerhandlungen gegen das ANAG hier somit auch zu bejahen ist, wenn es dem Beschwerdeführer lediglich darum ging, beim Menschenhandel Geld zu verdienen. Dass Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nur bei direktem Vorsatz anwendbar sein sollte, ist nicht einzusehen. Die diesbezügliche Befürchtung des Beschwerdeführers ist unbegründet, weil in den aufgezählten Beispielen je nach Sachlage bloss (nicht strafbare) Fahrlässigkeit oder überhaupt kein Verschulden vorliegen können. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen mehrfachen Verstosses gegen Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG verletzt jedenfalls kein Bundesrecht.
3.- Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen Sachbeschädigung. Seine Verurteilung würde voraussetzen, dass zumindest die Mittäter die Sachbeschädigung vorsätzlich begangen hätten. Das könne jedoch mit Sicherheit ausgeschlossen werden, da es nicht ihre Absicht gewesen sei, die Goldkette zu zerreissen, sondern sie dem Opfer wegzunehmen (Beschwerdeschrift S. 8 Ziff. 3).
Eine Sachbeschädigung kann auch eventualvorsätzlich verübt werden. Eventualvorsatz setzt kein absichtliches Handeln voraus. Damit erweist sich aber die Argumentation des Beschwerdeführers, es sei nicht die Absicht der Mittäter gewesen, die Goldkette zu beschädigen, als nicht stichhaltig. Im Übrigen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid (S. 7 f.
Ziff. 2) verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
4.- Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gutzuheissen. Insoweit trifft den Beschwerdeführer keine Kostenpflicht, und er hat eine Parteientschädigung zugut; in diesem Umfang ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 9/10) gegenstandslos.
Im Übrigen (betreffend ANAG und Sachbeschädigung) ist das Gesuch abzuweisen, da die Begehren von vornherein aussichtslos erschienen (Art. 152 OG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr (Art. 278 Abs. 1 BStP) ist jedoch den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen.
Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 8. Juli 1999 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, abgewiesen.
3.- Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'300.-- entschädigt.
4.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
--------- Lausanne, 27. September 2000
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: