{T 0/2}
6S.256/2002 /kra
Urteil vom 26. Oktober 2002
Kassationshof
Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Karlen,
Gerichtsschreiber Boog.
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Daniel Speck, Zürcher Strasse 53, 9000 St. Gallen,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell I.Rh., Unteres Ziel 20, 9050 Appenzell,
Schweizerische Bundesanwaltschaft, Taubenstrasse 16, 3003 Bern,
Bundesamt für Kommunikation, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel/Bienne.
Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh., Abteilung Zivil- und Strafgericht, vom
19. März 2002.
Sachverhalt:
A.
X.________ ist Geschäftsführer der Flugschule Y.________GmbH. Diese setzte im Zeitraum von Juni 1995 bis August 1999 bei der Flugausbildung für Hängegleiter- bzw. Gleitschirmpiloten acht Suchlaufempfänger der Marke Intertronic MBS-500 und neun der Marke Albrecht AE 44H ein, obwohl die Benutzung dieser Geräte in der Schweiz nicht erlaubt ist. Bei der Durchsuchung der Geschäftsräume der Flugschule wurden ausserdem drei nach den schweizerischen Vorschriften nicht erlaubte Sprechfunkgeräte der Marke YAESU gefunden (zwei vom Typ FT-411E und eines vom Typ FT-23R). Schliesslich verwendete die Flugschule drei Sprechfunkgeräte der Marke Motorola GP 300, obwohl sie nur im Besitz einer Konzession für zwei solcher Sprechfunkanlagen war, und benutzte damit neben den zulässigen Frequenzen auch solche, die ausschliesslich den öffentlichen Diensten vorbehalten sind.
Auf Grund dieser Vorfälle sprach das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) am 3. Mai 2000 X.________ der Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'700.--. Auf Einsprache des Verurteilten hin ergänzte das BAKOM die Untersuchung und bestätigte am 12. März 2001 die getroffene Strafverfügung. Das daraufhin angerufene Bezirksgericht Appenzell verurteilte X.________ mit Urteil vom 21. August 2001 ebenfalls wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz, reduzierte aber die Busse auf Fr. 1'800.--, da es einzelne der eingeklagten Sachverhalte nicht als erwiesen erachtete. Das Kantonsgericht Appenzell I.Rh. wies am 19. März 2002 die Berufung von X.________ gegen das bezirksgerichtliche Urteil ab und schützte die Anschlussberufung der Schweizerischen Bundesanwaltschaft. Es sprach ihn in allen in der Strafverfügung des BAKOM angeführten Punkten der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 2'700.--.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils, seine Freisprechung vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der vorangegangenen Verfahren.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, ist auf sein Rechtsmittel nicht einzutreten (BGE 118 IV 277 E. 1).
Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde sind Rügen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids richten, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf das Rechtsmittel ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer damit die Beweiswürdigung bezüglich des Ladezustands der Sprechfunkgeräte der Marke YAESU kritisiert und sich gegen weitere Sachverhaltsfeststellungen im Zusammenhang mit diesen Geräten wendet. Das Gleiche gilt, soweit er das von der Vorinstanz festgestellte Wissen, die fraglichen Suchlaufempfänger nicht benutzen zu dürfen, in Abrede stellt (vgl. BGE 122 IV 156 E. 2b) und behauptet, das dritte YAESU-Funkgerät nicht erst im September 1998, sondern schon vor dem 19. März 1998 erworben zu haben.
2.
2.1 Streitgegenstand bilden Übertretungen des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) bzw. der früheren Fassung dieses Gesetzes vom 21. Juni 1991 (aFMG; AS 1992 I 581). Solche Widerhandlungen werden nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) verfolgt und beurteilt (Art. 55 Abs. 1 FMG). Soweit dieser Erlass keine besonderen Bestimmungen enthält, finden die allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuchs Anwendung (Art. 2 VStrR).
2.2 Die fraglichen Widerhandlungen fanden vom Juni 1995 bis zum 17. August 1999 statt, teilweise also vor dem Inkrafttreten der Strafbestimmungen des heute geltenden Fernmeldegesetzes am 1. Januar 1998. Da das Verwaltungsstrafrechtsgesetz keine intertemporalrechtliche Regelung enthält, ist auf die allgemeine Regel von Art. 2 Abs. 2 StGB zurückzugreifen (BGE 116 IV 258 E. 3b; 97 IV 233 E. 3). Demnach sind die vom Juni 1995 bis am 31. Dezember 1997 begangenen Widerhandlungen nach Art. 57 des früheren Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 zu beurteilen, soweit die heute geltenden Strafbestimmungen von Art. 52 FMG nicht milder sind.
2.3 Die Vorinstanz beurteilt die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht. Dies entspricht den oben genannten Grundsätzen und wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Frage gestellt. So ist das Erstellen und Betreiben von Fernmeldeanlagen, die nicht den Vorschriften entsprechen, in gleicher Weise nach altem (Art. 57 Abs. 1 lit. c aFMG) und neuem Recht (Art. 52 Abs. 1 lit. e FMG) strafbar. Da das neue Recht in diesem Punkt somit nicht milder ist, beurteilen sich Widerhandlungen, die vor dem 1. Januar 1998 begangen wurden, nach Art. 57 Abs. 1 lit. c aFMG und die später erfolgten nach Art. 52 Abs. 1 lit. e FMG. Demgegenüber umschreibt Art. 52 Abs. 1 lit. b FMG den Straftatbestand zum Schutz des Frequenzspektrums enger als Art. 57 Abs. 1 lit. a aFMG, weshalb sich das neue Recht für den Beschwerdeführer in dieser Hinsicht als milder erweist und die Vorinstanz zutreffenderweise alle fraglichen Sachverhalte nach dem Letzteren - also nach Art. 52 Abs. 1 lit. b FMG - beurteilt hat.
3.
Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Widerhandlungen gegen die Fernmeldegesetzgebung einerseits mit Suchlaufempfängern und anderseits mit Sprechfunkgeräten begangen. Diese Geräte stellen Fernmeldeanlagen im Sinne von Art. 3 lit. d FMG bzw. Teilnehmeranlagen im Sinne von Art. 3 lit. e aFMG dar. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe mit mehreren Typen solcher Geräte je zwei verschiedene Tatbestände erfüllt. Im Einzelnen gründet sie ihren Schuldspruch darauf, dass er
Nach den Feststellungen der Vorinstanz verfügen die bei der Durchsuchung sichergestellten drei Handsprechfunkgeräte der Marke YAESU über keine Zulassungsnummer für die Schweiz, und ihr Einsatz ist hier nicht erlaubt. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Frage, macht aber geltend, die bei der Hausdurchsuchung gefundenen Geräte seien nicht in betriebsfertigem Zustand und demzufolge nicht erstellt im Sinne von Art. 52 Abs. 1 lit. e FMG bzw. Art. 57 Abs. 1 lit. c aFMG gewesen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur früheren Telegrafen- und Telefongesetzgebung galt eine Sprechfunkanlage als erstellt, wenn sie durch einfache Handgriffe funktionsfähig gemacht werden kann (BGE 107 IV 152). Es besteht kein Anlass, unter der Herrschaft der neuen Fernmeldegesetzgebung von dieser Sichtweise abzurücken. Ein betriebsfertiger Zustand ist immer auch dann zu bejahen, wenn ein Gerät innert kurzer Zeit und ohne nennenswerten technischen Aufwand benutzt werden kann. Denn momentan nicht benötigte Geräte werden für eine zweckmässige Aufbewahrung oft etwas zerlegt, ohne dadurch den Zustand der Betriebsfähigkeit zu verlieren.
Im Lichte dieser Kriterien gibt die Betriebsfähigkeit der vorgefundenen YAESU-Geräte zu keinen Zweifeln Anlass. Wohl waren Geräte, Akkus und Antennen getrennt in einer Kiste versorgt, doch bedurfte es nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lediglich zweier Handgriffe (Ansetzen von Akku und Antenne), um sie zu betreiben. Zwei der bei der Durchsuchung eingesetzten Akkus wiesen zudem noch eine Spannung auf, die zumindest eine Funktionskontrolle erlaubte. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach der Begriff des Erstellens nicht so weit ausgedehnt werden dürfe, da sonst der - nicht unter Strafe gestellte - Besitz solcher Geräte und ihr alleiniger Einsatz im Ausland kaum noch möglich sei, geht fehl. Ein betriebsfähiger Zustand tritt nicht ohne Zutun ein, wie gerade die gefundenen Apparate zeigen. So waren auf den Funkgeräten zahlreiche Frequenzen (unter anderem der Flugschule Y.________, der Kantonspolizei und der Rettungsorgane) programmiert, und die Akkus waren wie erwähnt zum Teil noch geladen. Dies belegt mit hinreichender Deutlichkeit, dass sie in der Schweiz betriebsfähig gemacht wurden. Der Beschwerdeführer räumt denn auch ein, mit den Geräten in der Schweiz Funktionskontrollen durchgeführt zu haben. Er hat damit nicht nur Fernmeldeanlagen, die den Vorschriften nicht entsprachen, bzw. nicht zugelassene Teilnehmeranlagen erstellt, sondern solche auch betrieben. Die Vorinstanz ist daher zu Recht zum Schluss gelangt, das Verhalten des Beschwerdeführers verwirkliche die Straftatbestände von Art. 52 Abs. 1 lit. e FMG bzw. von Art. 57 Abs. 1 lit. c aFMG.
4.2 Die Vorinstanz sieht darin eine unerlaubte Benutzung des Frequenzspektrums gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. b FMG, dass in der Flugschule Y.________ drei Funkgeräte des Typs Motorola GP 300 eingesetzt wurden, obwohl sie nur über eine Betriebskonzession für zwei solche Geräte verfügte. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe gleichzeitig immer nur zwei Funkgeräte benutzt. Das dritte Gerät habe allein als Reserve gedient für den Fall eines Defekts einer der beiden anderen Apparate.
In der Betriebskonzession werden der Zweck, die Funkanlage und die näheren technischen Bedingungen der erlaubten Nutzung des Frequenzspektrums umschrieben (Art. 12, 13 und 20 der Verordnung über Frequenzmanagement und Funkkonzessionen vom 6. Oktober 1997 [FAK; SR 784.102.1] bzw. Art. 28 und 33 der bis am 31. Dezember 1997 geltenden Verordnung über Konzessionen im Fernmeldeverkehr vom 25. März 1992 [FKV; AS 1992 I 873 und 1995 I 747]). Die der Flugschule Y.________GmbH erteilte Konzession führt als Funkanlagen zwei Handsprechfunkgeräte des Typs Motorola GP 300 auf. Die einzusetzenden Geräte werden allerdings nicht anhand der Seriennummer identifiziert. Das hat indessen nicht zur Folge, dass die Konzessionärin zeitlich gestaffelt mehr als zwei Geräte des konzessionierten Typs benutzen darf, auch wenn gleichzeitig nicht mehr als zwei Apparate verwendet werden. Die Konzession erlaubt ihr vielmehr nur den Einsatz von insgesamt zwei Funkgeräten. Die gegenteilige Auffassung des Beschwerdeführers würde dem Missbrauch Vorschub leisten und entspringt auch keinem sachlichen Bedürfnis. Denn es besteht keine Notwendigkeit, ein drittes Funkgerät in Betrieb zu nehmen, solange die beiden erlaubten noch funktionieren.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie im Einsatz eines dritten Handsprechfunkgeräts des Typs Motorola GP 300 eine Benutzung des Frequenzspektrums ohne die notwendige Konzession (Art. 52 Abs. 1 lit. b FMG) erblickt.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die meisten ihm vorgeworfenen Widerhandlungen gegen die Fernmeldegesetzgebung in Wahrung berechtigter Interessen begangen und hätte daher von der Vorinstanz in diesem Umfang freigesprochen werden müssen.
5.1 Der übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann nach der Rechtsprechung nur angerufen werden, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren versucht (BGE 127 IV 122 E. 5c, 166 E. 2b). Ein Rückgriff auf diesen Rechtfertigungsgrund kommt in der Regel dort nicht in Betracht, wo gesetzliche Bestimmungen den fraglichen Interessenkonflikt regeln, weshalb sich beispielsweise ein Mieter nicht unter Berufung auf die Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Ausweisung wehren kann (BGE 117 IV 170 E. 3b).
5.2 Soweit der Beschwerdeführer die mit den YAESU-Geräten vorgenommenen Funktionskontrollen damit rechtfertigt, dass er nur auf diese Weise in der Lage gewesen sei, die nach Kaufrecht erforderliche Prüfung auf allfällige Mängel vorzunehmen, kann ihm nicht gefolgt werden. Er übersieht, dass er die gebotene Funktionskontrolle auch im Ausland hätte vornehmen können, das gewählte Vorgehen also nicht der einzig mögliche Weg im Sinne der angeführten Rechtsprechung war. Wer in der Schweiz nicht erlaubte Geräte erwirbt, muss sich der daraus ergebenden Einschränkungen - unter anderem auch für die Vornahme der Funktionsprüfung - bewusst sein.
Ohne Grund beruft sich der Beschwerdeführer auch im Zusammenhang mit der konzessionslosen Benutzung der Suchlaufempfänger auf die Wahrung berechtigter Interessen. Die im Gesetz vorgesehene Konzessionspflicht für den Betrieb von Funknetzen soll eine ökonomische Nutzung des begrenzten Frequenzspektrums sicherstellen. Betriebsfunkkonzessionen werden an Personen erteilt, die den Funk zur Unterstützung ihrer gewerblichen Tätigkeit benötigen, wie dies bei Taxi- und Transportunternehmen, Ambulanzen oder wie im vorliegenden Fall bei einer Flugschule zutrifft (vgl. Peter Fischer, Fernmelderecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Informations- und Kommunikationsrecht, 1996, Rz. 50). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Betriebskonzession auf die von ihm eingesetzten Suchlaufempfänger hätte ausgedehnt und diese damit legal hätten benutzt werden können. Er macht einzig geltend, dass eine solche Ausdehnung nur zu einem für ihn unerschwinglich hohen Preis erhältlich gewesen wäre, belegt diese Behauptung jedoch in keiner Weise. Sie erscheint auch ohne weiteres unbegründet, wie die in Art. 16 der Verordnung über Gebühren im Fernmeldebereich vom 6. Oktober 1997 (GFV; SR 784.106) festgelegten Ansätze für Betriebsfunkkonzessionen zeigen.
Vergeblich macht der Beschwerdeführer schliesslich auch ein berechtigtes Interesse an der Nutzung von Exklusivfrequenzen (Helikopterdienste, Bergrettung SAC, K-Kanal) geltend. Die Vorinstanz stellt fest, dass die erforderlichen Kontakte mit den Flugschülern über konzessionierte Kanäle geführt werden können und für Notfälle der E-Kanal zur Verfügung steht. In der Beschwerde wird nicht dargelegt noch ist es ersichtlich, dass diese Kommunikationsmöglichkeiten ungenügend sind. Es trifft wohl zu, dass die Benutzung der Exklusivfrequenzen dem Beschwerdeführer Vorteile brächte, doch vermag dies nach der zitierten Rechtsprechung eine Widerhandlung gegen die Fernmeldegesetzgebung nicht zu rechtfertigen. Überdies entspricht es offensichtlich einem öffentlichen Interesse, bestimmte Frequenzen öffentlichen Diensten (Polizei, Bergrettung etc.) vorzubehalten, um sie so vor Störungen möglichst zu schützen.
6.
Die Vorinstanz verneint, dass der Beschwerdeführer bei der widerrechtlichen Benutzung der Suchlaufempfänger der Marken Albrecht und Intertronic in einem Rechtsirrtum gehandelt habe. Dieser sieht darin eine Verletzung von Art. 20 StGB.
Die Rüge entbehrt der Grundlage, soweit sie im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig ist (vgl. E. 1). Gerade wenn der Beschwerdeführer allenfalls keine genauen Kenntnisse über die Zulässigkeit der Suchlaufempfänger gehabt haben sollte, hätte er allen Anlass gehabt, die rechtliche Regelung in Erfahrung zu bringen (vgl. BGE 120 IV 208 E. 5b S. 215). Dies gilt um so mehr, als die Suchlaufempfänger - im Unterschied zu den von ihm erworbenen Motorola-Funkgeräten - über keine Zulassungsnummer verfügten, was beim Beschwerdeführer Zweifel wecken musste, ob ihre Benutzung in der Schweiz erlaubt sei.
7.
In der Beschwerde wird schliesslich vorgebracht, die mit den YAESU-Funkgeräten begangenen Widerhandlungen seien verjährt.
Die Verjährungsfrist für die fraglichen Widerhandlungen beträgt zwei Jahre (Art. 11 VStR in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 FMG). Die absolute Verjährung tritt demnach in vier Jahren ein (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB in der zur Zeit des angefochtenen Entscheids massgebenden Fassung). Der angefochtene Entscheid erging am 19. März 2002. Das dritte YAESU-Gerät wurde nach den verbindlichen Feststellungen (vgl. E. 1) im September 1998, die anderen Geräte vor dem Jahre 1998 erworben. Da die Widerhandlungen mit den YAESU-Geräten nach der Rechtsprechung (BGE 127 IV 49 E. 1b) verjährungsrechtlich als Einheit anzusehen sind, hat die Verjährungsfrist erst ab dem Erwerbszeitpunkt des letzten Geräts im September 1998 bzw. der darauf folgenden Erstellung der Betriebsbereitschaft zu laufen begonnen. Das angefochtene Urteil ist demzufolge noch vor Eintritt der absoluten Verjährung ergangen.
8.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit in allen Punkten als unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell I.Rh., der Schweizerischen Bundesanwaltschaft, dem Bundesamt für Kommunikation und dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Abteilung Zivil- und Strafgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: