{T 0/2}
6S.231/2004 /pai
Urteil vom 5. November 2004
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Michael Kull,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ehrverletzung,
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 11. Mai 2004.
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Ehescheidungsklage vom 5. Februar 2002 an das Bezirksgericht Arlesheim liess X.________ durch seinen Anwalt unter anderem Folgendes ausführen (kant. Akten p. 97 ff., 101 f.):
3. Als der Kläger am 1. November 1998 nach rund einjähriger Arbeitslosigkeit endlich eine neue Anstellung antreten konnte, verliess ihn die Beklagte just am ersten Arbeitstag. Sie verband ihren Auszug mit äusserst ehrverletzenden Vorwürfen an seine Adresse. Nach ihrem Auszug setzte die Beklagte alles daran, den Kontakt zwischen dem Kläger und seinen Kindern zu unterbinden und konstruierte weitere und ebenso unhaltbare Vorwürfe gegen ihn. Sie beschuldigte ihn beispielsweise des Missbrauchs von sich selbst und der Tochter A.________. Da diese unhaltbaren Vorwürfe über die Jahre aufrechterhalten und mehrfach wiederholt worden sind, hat sich der Kläger zur Einreichung einer Privatklage gegen die Beklagte zur Wahrung seiner Reputation veranlasst gesehen. Es ist diesbezüglich in einen ersten Termin vor das Strafgericht Baselland geladen worden. Diese Aussagen über den Kläger hat die Beklagte beispielsweise gegenüber Herrn Dr. med. B.________ telefonisch kund getan. Bei Dr. B.________ handelt es sich um den Psychologen des Klägers."
Zum Beweis beantragte X.________ unter anderem den Beizug der Akten des Strafgerichts von Amtes wegen und die Befragung des Psychologen Dr. B.________ als Zeugen.
Mit Klageantwort vom 26. August 2002 liess Y.________ durch ihren Anwalt unter anderem Folgendes erwidern (kant. Akten p. 151 ff., 165):
"ad 3 und 4:
Die Beklagte hat die eheliche Wohnung fluchtartig verlassen müssen, nachdem der Kläger die Beklagte physisch und psychisch so drangsaliert hatte, dass der Beklagten ein weiteres Verweilen in der ehelichen Wohnung nicht mehr zumutbar war. Die Beklagte hat sich dabei keineswegs irgendwelche ehrverletzenden Äusserungen gegenüber dem Kläger oder über den Kläger zuschulden kommen lassen.
Die Beklagte ist vielmehr ihrer mütterlichen Verpflichtung nachgekommen, die Kinder der Parteien vor den Psychoterroraktionen des Klägers zu schützen und der Tochter A.________ psychiatrische Unterstützung zukommen zu lassen auf Grund von deren stetig angestiegenen Angstzuständen und deren sonstigem verändertem Verhalten.
Die Beklagte hatte dabei auch Befürchtungen, dass sexuelle Übergriffe durch den Kläger auf die Tochter A.________ erfolgt sein könnten, nachdem die Tochter A.________ sich gegenüber der Beklagten wiederholt geäussert hatte, dass der Vater mit ihr nackt zu Bett gehe und ihr Zungenküsse gäbe. Erstaunlicherweise hat dabei die Beklagte bei der Inanspruchnahme von Hilfe bei Fachpersonen entgegennehmen müssen, dass solche Gegebenheiten kein Grund zur Beunruhigung seien, da die persönlichen Massstäbe bezüglich der Begegnung mit den Kindern durchaus unterschiedlich sein können.
Die Beklagte hat dabei gerne zur Kenntnis genommen, dass sie beruhigt sein könne und dass von weiteren Abklärungen über allfällig erfolgte Übergriffe Abstand genommen werden könne."
Zum Beweis beantragte Y.________ unter anderem den Beizug der Akten ab dem Strafgericht Liestal betreffend die vom Kläger gegenüber der Beklagten angehobene Ehrverletzungsklage sowie die Einholung von amtlichen Erkundigungen bei Frau Dr. C.________, Oberwil, und Frau Dr. D.________, Kantonsspital Bruderholz, betreffend die erfolgte Behandlung der Tochter A.________ von Amtes wegen.
In der Klageantwort vom 26. August 2002 wurde ferner Folgendes ausgeführt (kant. Akten p. 183 f.):
"Dass der Kläger nicht leidet, sondern ein Querulant massivsten Kalibers ist, ergibt sich schliesslich auch aus der Tatsache seiner nun auch noch gegenüber dem Pfändungsbeamten und dem Gerichtspräsidenten angehobenen Verfahren aus vermeintlich erlittener prozessualer Unbill."
A.b Mit Eingabe vom 2. September 2002 erstattete X.________ gegen Y.________ wegen der vorstehend wiedergegebenen Ausführungen in der Klageantwort vom 26. August 2002 Strafanzeige "wegen Verleumdung, Ehrverletzung und übler Nachrede" (kant. Akten p. 3 ff.). Er legte seiner Strafanzeige unter anderem einen Vergleich bei, welchen die Parteien, vertreten durch ihre Anwälte, am 20. März 2002 vor der Strafgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Landschaft wegen verschiedener vorgängiger Äusserungen der Beklagten über den Kläger abgeschlossen hatten. Darin war Folgendes vereinbart worden (kant. Akten p. 17 ff.):
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 270 lit. g BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde dem Privatstrafkläger zu, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Nur der prinzipale Privatstrafkläger ist gestützt auf diese Bestimmung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Voraussetzung für die Beschwerdelegitimation nach dieser Bestimmung ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht (BGE 128 IV 39 E. 2a; 127 IV 236 E. 2b/aa).
Nach § 13 Abs. 1 StPO/BL beurteilt das Strafgerichtspräsidium auf Privatklage hin ohne Mitwirkung der Staatsanwaltschaft Ehrverletzungen (Art. 173 - 178 StGB). Parteien im Verfahren auf Privatklage sind nach § 15 StPO/BL die Klägerin oder der Kläger und die Beklagte oder der Beklagte. Das Verfahren auf Privatklage ist im Einzelnen in §§ 207 ff. StPO/BL geregelt. Die Parteien können gegen das Urteil des Strafgerichtspräsidiums im Verfahren auf Privatklage die Appellation erklären (§ 219 Abs. 1 StPO/BL). Die Staatsanwaltschaft ist am Verfahren auf Privatklage in keiner Weise beteiligt. Das Ehrverletzungsverfahren ist somit nach dem Prozessrecht des Kantons Basel-Landschaft als prinzipales Privatstrafklageverfahren ausgestaltet.
Der Beschwerdeführer ist mithin in seiner Eigenschaft als Privatstrafkläger gestützt auf Art. 270 lit. g BStP zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen das die Beschwerdegegnerin implizit vom Vorwurf der Ehrverletzung freisprechende Urteil der Vorinstanz legitimiert.
2.
2.1 Die inkriminierten Äusserungen wurden am 26. August 2002 und somit vor dem In-Kraft-Treten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 getan. Die Beschwerdegegnerin ist vor beiden kantonalen Instanzen vom Vorwurf der Ehrverletzung freigesprochen worden. Demnach läuft jedenfalls bei Anwendung des alten Verjährungsrechts die Verfolgungsverjährung zurzeit weiter. Daher hat das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen, ob zwischenzeitlich allenfalls die Verjährung eingetreten ist (siehe BGE 129 IV 49 E. 5.4, mit Hinweisen).
2.2 Das neue Verjährungsrecht gelangt, unter Vorbehalt bestimmter Ausnahmen (siehe Art. 70 Abs. 4 StGB), grundsätzlich nur zur Anwendung, wenn die Straftat nach seinem In-Kraft-Treten verübt wurde. Ist die Tat vor dem In-Kraft-Treten des neuen Verjährungsrechts begangen worden, so bestimmt sich die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht, es sei denn, dass das neue Recht für den Beschuldigten das mildere ist. Der Grundsatz der "lex mitior" (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Bezug auf die Verjährung (siehe Art. 337 StGB; BGE 129 IV 49 E. 5.1, mit Hinweisen).
Nach dem alten Recht verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre in zwei Jahren (Art. 178 Abs. 1 aStGB). Die Verjährung wird durch die in Art. 72 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB genannten Handlungen unterbrochen, mithin unter anderem durch jede Ergreifung von Rechtsmitteln gegen einen Entscheid. Die absolute Frist beträgt vier Jahre (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB). Nach dem alten Recht tritt die Verjährung, soweit sie jeweils rechtzeitig unterbrochen wurde, mithin spätestens am 26. August 2006 ein.
Nach dem neuen Recht verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre in vier Jahren (Art. 178 Abs. 1 StGB). Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein (Art. 70 Abs. 3 StGB). Ob darunter auch ein erstinstanzliches Urteil fällt, durch welches der Beschuldigte, wie im vorliegenden Fall, freigesprochen wurde, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn die Frage verneint wird, ist vorliegend das neue Recht nicht das mildere. Denn nach dem neuen Recht würde die Strafverfolgung diesfalls vier Jahre nach der inkriminierten Äusserung, mithin am 26. August 2006, verjähren.
2.3 Die Verjährung ist nach dem somit anwendbaren alten Recht mehrfach unterbrochen worden, unter anderem durch die Ergreifung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vom 22. Juni 2004. Die inkriminierte Äusserung ist demnach auch nach dem alten Recht noch längst nicht verjährt.
3.
Die erste Instanz ist auf die Ehrverletzungsklage nicht eingetreten, soweit sie die Äusserung betrifft, dass der Beschwerdeführer ein "Querulant massivsten Kalibers" sei. Zur Begründung wird ausgeführt, diese Äusserung stamme vom damaligen Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin. Daher hätte sich die Ehrverletzungsklage insoweit nicht gegen die Beschwerdegegnerin, sondern gegen den Rechtsvertreter richten müssen. Die Vorinstanz hat diesen Nichteintretensentscheid in Abweisung der Appellation des Beschwerdeführers bestätigt (angefochtenes Urteil E. 5). In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt nicht angefochten (siehe Beschwerde S. 7 Ziff. 3).
4.
Gegenstand des Verfahrens bildet die folgende Passage in der Klageantwort vom 26. August 2002:
"Die Beklagte hatte dabei auch Befürchtungen, dass sexuelle Übergriffe durch den Kläger auf die Tochter ..... erfolgt sein könnten, nachdem die Tochter ........ sich gegenüber der Beklagten wiederholt geäussert hatte, dass der Vater mit ihr nackt zu Bett gehe und ihr Zungenküsse gäbe. Erstaunlicherweise hat dabei die Beklagte bei der Inanspruchnahme von Hilfe bei Fachpersonen entgegennehmen müssen, dass solche Gegebenheiten kein Grund zur Beunruhigung seien, da die persönlichen Massstäbe bezüglich der Begegnung mit den Kindern durchaus unterschiedlich sein können.
Die Beklagte hat dabei gerne zur Kenntnis genommen, dass sie beruhigt sein könne und dass von weiteren Abklärungen über allfällig erfolgte Übergriffe Abstand genommen werden könne."
4.1
4.1.1 Die erste Instanz wies die Ehrverletzungsklage in diesem Punkt ab. Die Beschwerdegegnerin habe durch die inkriminierten Ausführungen den Beschwerdeführer nicht des sexuellen Missbrauchs der gemeinsamen Tochter beschuldigt oder verdächtigt. Sie habe lediglich diesbezüglich Befürchtungen geäussert. Diese seien zusätzlich relativiert worden durch den Hinweis auf die Meinungsäusserungen der konsultierten Fachleute, wonach kein Grund zur Beunruhigung bestehe. Diese Worte deckten sich zudem in etwa mit dem Vergleich vom 20. März 2002, durch welchen die Beschwerdegegnerin ihre früheren Äusserungen betreffend sexuellen Missbrauch der Tochter zurückgezogen und die Befunde der Ärztin als zutreffend anerkannt habe (erstinstanzliches Urteil S. 3).
4.1.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die inkriminierte Passage in der Klageantwort unmittelbar auf die Ehescheidungsklage vom 5. Februar 2002 Bezug nehme, worin der Beschwerdeführer vorbringe, dass die Beschwerdegegnerin ihn in der Vergangenheit wiederholt des sexuellen Missbrauchs der gemeinsamen Tochter bezichtigt habe. In der inkriminierten Passage werde als Antwort darauf eingeräumt, dass die Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit gestützt auf Aussagen der Tochter tatsächlich derartige Befürchtungen geäussert hatte, und anerkannt, dass sich diese Befürchtungen, nach Konsultation von Fachleuten, als unberechtigt erwiesen haben. Zwar erscheine die Verwendung des Wortes "erstaunlicherweise" in diesem Zusammenhang nicht sonderlich geglückt. Indessen werde der gesamte Abschnitt durch den anschliessenden Satz, wonach die Beschwerdegegnerin gerne zur Kenntnis genommen habe, dass sie beruhigt sein könne und dass von weiteren Abklärungen über allfällig erfolgte Übergriffe Abstand genommen werden könne, sogleich wieder abgemildert. Der Beschwerdegegnerin könne kein strafrechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden, dass sie sich im Rahmen des Schriftenwechsels im Ehescheidungsverfahren inhaltlich mit der entsprechenden Argumentation auseinander gesetzt und somit davon abgesehen habe, stattdessen einfach den inzwischen abgeschlossenen Vergleich vom 20. März 2002 ins Recht zu legen. Im Übrigen hätte der Beschwerdeführer nach Einreichung der Ehescheidungsklage vom 5. Februar 2002 den Vergleich ohne weiteres selbst dem Bezirksgericht Arlesheim vorlegen können. Im Ergebnis sei somit festzuhalten, dass die inkriminierte Passage als gesamtes kein strafwürdiges Verhalten in sich berge (angefochtenes Urteil S. 5 f. E. 4c).
4.1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, wohl sei die Beschwerdegegnerin berechtigt gewesen, in der Klageantwort vom 26. August 2002 auf seine Ausführungen in der Ehescheidungsklage vom 5. Februar 2002 betreffend die wiederholten Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs des Kindes zu reagieren. Die Vernehmlassung zu diesem Punkt hätte aber einzig darin bestehen dürfen, dem Gericht den Inhalt des inzwischen abgeschlossenen Vergleichs vom 20. März 2002 mitzuteilen. Da er von einer solchen Reaktion der Beschwerdegegnerin habe ausgehen dürfen, sei es nicht seine Sache gewesen, den Vergleich nach dessen Abschluss selbst dem Gericht einzureichen, zumal die Beschwerdegegnerin prozessual am Zuge gewesen sei. Indem die Beschwerdegegnerin in ihrer Klageantwort von ihren früheren Ängsten und deren Widerlegung berichtet habe, habe sie sowohl den Vergleich als auch die Ehre des Beschwerdeführers verletzt. Zweifellos tatbestandsmässig habe sie sich insbesondere verhalten, indem sie nackte Begegnungen und Zungenküsse - somit sexuelle Handlungen - behauptet habe, welche sie anschliessend als "erstaunlicherweise" nach der Meinung von Fachleuten nicht den Tatbestand des Kindsmissbrauchs erfüllend dargestellt habe. Diese Ausführungen seien insbesondere deshalb ehrverletzend, weil der Beschwerdeführer in der Begründung seiner Ehescheidungsklage die von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwürfe des Kindsmissbrauchs nur generell und ohne Details angeführt habe. Die Beschwerdegegnerin habe demgegenüber zum Zwecke der Stimmungsmache mit solchen - unwahren - Details nicht zurückgehalten und sei damit noch eine Stufe weitergegangen, um das Gericht zu Ungunsten des Beschwerdeführers zu beeinflussen. Indem die Beschwerdegegnerin ihr Erstaunen über die Fachmeinungen der involvierten Medizinalpersonen geäussert habe, habe sie diese Meinungen in Zweifel gezogen und damit auch gegen den Vergleich vom 20. März 2002 verstossen, worin sie die Befunde der Ärztin als zutreffend anerkannt habe. Die Beschwerdegegnerin habe somit in der inkriminierten Passage unwahre Tatsachen unter mehrfachem Verstoss gegen einen gerichtlich genehmigten Vergleich wider besseres Wissen und ohne Veranlassung einzig zur Stimmungsmache vorgebracht. Die Abweisung der Privatklage verletze Art. 173 beziehungsweise Art. 174 StGB.
4.2 Die inkriminierte Passage in der Klageantwort enthält im Wesentlichen zwei Äusserungen. Erstens äussert die Beschwerdegegnerin, sie habe Befürchtungen gehabt, dass sexuelle Übergriffe durch den Beschwerdeführer auf die Tochter erfolgt sein könnten. Zweitens behauptet die Beschwerdegegnerin, die Tochter habe ihr gegenüber wiederholt geäussert, dass der Vater mit ihr nachts zu Bett gehe und ihr Zungenküsse gebe.
4.2.1 Mit der ersten Äusserung nimmt die Beschwerdegegnerin im Gesamtzusammenhang erkennbar Bezug auf die Vorbringen des Beschwerdeführers in der Ehescheidungsklage, wonach die Beschwerdegegnerin ihn wiederholt auch bei Dritten des sexuellen Missbrauchs der Tochter beschuldigt habe. Die Beschwerdegegnerin räumt in ihrer Antwort hierauf implizit ein, dass sie den Beschwerdeführer in der Vergangenheit in der Tat des sexuellen Missbrauchs bezichtigt hatte. Die Beschwerdegegnerin bringt aber in der Klageantwort weder ausdrücklich noch implizit vor, dass sie diesen Vorwurf des sexuellen Missbrauchs aufrechterhalte. Die Klageantwort ist mithin im Gesamtzusammenhang nicht in dem Sinne zu verstehen, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer darin wiederum beziehungsweise weiterhin sexuellen Missbrauch der gemeinsamen Tochter vorwirft. In der Klageantwort wird der Beschwerdeführer mithin nicht eines derartigen Verhaltens im Sinne von Art. 173 beziehungsweise Art. 174 StGB "beschuldigt" oder "verdächtigt". Die Straftatbestände der üblen Nachrede beziehungsweise der Verleumdung sind insoweit jedenfalls mangels einer relevanten Tathandlung nicht erfüllt.
4.2.2 Die zweite Behauptung der Beschwerdegegnerin, wonach die Tochter ihr gegenüber wiederholt geäussert habe, dass der Beschwerdeführer nackt zu ihr ins Bett gehe und ihr Zungenküsse gebe, soll für den Leser erkennbar zum einen begründen, weshalb die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer in der Vergangenheit wiederholt des sexuellen Missbrauchs der Tochter beschuldigt hatte, und zum andern erläutern, worin dieser angebliche sexuelle Missbrauch bestanden habe.
4.2.3 Diese zweite Behauptung hat somit im Gesamtzusammenhang keine eigenständige Bedeutung und bildet mit der ersten Äusserung eine Einheit. In der ganzen Passage wird für den Leser erkennbar der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs beziehungsweise der sexuellen Übergriffe gerade nicht aufrechterhalten.
4.3 Der Beschwerdegegnerin ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kein strafrechtlich relevanter Vorwurf daraus zu machen, dass sie sich in der Klageantwort nicht darauf beschränkte, dem Gericht den inzwischen abgeschlossenen Vergleich zu kommunizieren.
Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdegegnerin zum Beweis unter anderem den Beizug der Akten ab dem Strafgericht Liestal betreffend die vom Beschwerdeführer angehobene Ehrverletzungsklage von Amtes wegen beantragt hatte. Diese Akten enthielten auch den inzwischen abgeschlossenen Vergleich. Die Beschwerdegegnerin hat somit in der Klageantwort implizit auch auf diesen Vergleich hingewiesen, in welchen der Ehescheidungsrichter im Falle des beantragten Beizugs der Akten Einsicht nehmen konnte.
Die Wiedergabe des Inhalts des Vergleichs (siehe kant. Akten p. 17 ff.) wäre für sich allein noch keine erschöpfende Antwort auf das in der Begründung der Ehescheidungsklage enthaltene Vorbringen des Beschwerdeführers gewesen, dass die Beschwerdegegnerin ihn wiederholt des sexuellen Missbrauchs der Tochter beschuldigt habe. Denn aus dem Vergleich ergibt sich bloss, dass die Beschwerdegegnerin allfällige Äusserungen betreffend sexuellen Missbrauch der Tochter zurückgezogen hat. Weshalb sie derartige Vorwürfe gegen den Beschwerdegegner überhaupt erhoben hatte, ergibt sich aus dem Vergleich hingegen nicht.
5.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Nichtigkeitsbeschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Die finanzielle Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. Demnach werden keine Kosten erhoben und wird dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Dr. Michael Kull, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6.
Die Beschwerdegegnerin, die eine knappe Vernehmlassung eingereicht hat, ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten. Daher ist ihr keine Entschädigung auszurichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Dr. Michael Kull, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. November 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: