Cassation appeal inadmissible in pornography caseKI-generiert

{T 0/2}
6S.208/2006 /biz

Sentenza del 23 novembre 2006
Corte di cassazione penale

Composizione
Giudici federali Schneider, presidente,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
cancelliere Garré.

Parti
A.________,
ricorrente, patrocinato dall'avv. Riccardo Schuhmacher,

contro

Ministero pubblico del Cantone Ticino,
palazzo di giustizia, via Pretorio 16, 6901 Lugano.

Oggetto
Pornografia (art. 197 CP),

ricorso per cassazione contro la sentenza emanata il
23 marzo 2006 dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Fatti:
A.
Nell'agosto del 1998 A.________ si trasferiva dalla Russia all'Italia, dove cominciava un'attività di hosting provider. Egli prendeva a questo scopo a nolo sei computer a Fremont (California, USA) per complessivi 60 GB, al costo di USD 23'000.-- al mese, mettendoli gratuitamente a disposizione di chi intendeva creare siti in rete con contenuti di carattere sessuale, riscuotendo due centesimi di dollaro per ogni "clic" che i visitatori avrebbero fatto sui banner (immagini pubblicitarie di Internet). Nel dicembre del 1999 A.________ si stabiliva a Viganello, da dove continuava a gestire la sua attività.
B.
In seguito a una segnalazione pervenuta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano, nell'agosto del 1999 il Ministero pubblico del Cantone Ticino avviava indagini a carico di A.________, essendosi individuate pagine web su siti facenti capo ai server di Fremont che ritraevano atti sessuali con fanciulli ed escrementi umani. Durante una perquisizione eseguita il 15 febbraio 2000 nell'appartamento di Viganello la polizia sequestrava tre cd contenenti migliaia d'immagini pornografiche, comprese istantanee di ragazzine in posa o coinvolte in amplessi e fotografie di atti sessuali con animali. L'indiziato veniva inoltre trovato sprovvisto del visto di soggiorno in Svizzera, scaduto il 9 febbraio 2000.
C.
Con decreto di accusa del 20 marzo 2000 il Procuratore pubblico riteneva A.________ autore colpevole di pornografia per avere, a Viganello e in altri paesi, nel corso del 1999 e fino al 23 febbraio 2000, importato e detenuto nonché offerto, mostrato e reso accessibile per la diffusione via Internet scritti, registrazioni visive, immagini e rappresentazioni vertenti su atti sessuali con fanciulli, animali, escrementi umani o atti violenti, in particolare per avere:

• nelle indicate circostanze di tempo e luogo, a fine di lucro, agendo quale hosting, offerto e messo a disposizione di diversi clienti a lui noti degli spazi pubblicitari sui suoi server presso la ditta B.________, Fremont (California) affinché vi potessero pubblicizzare delle pagine web a carattere pornografico sapendo o dovendo presumere come alcune di queste rappresentavano delle scene con atti sessuali con fanciulli ed escrementi umani;
  
• nel maggio 1999, importato e detenuto a Viganello almeno tre cd-rom originali contenenti, tra altre immagini, scene di pornografia minorile, atti sessuali con fanciulli, animali e atti violenti.
  L'accusato veniva inoltre ritenuto autore colpevole di violazione della legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri. In applicazione della pena, il Procuratore pubblico proponeva la condanna di A.________ a tre mesi di detenzione e a tre anni di espulsione dalla Svizzera, pene sospese con la condizionale per due anni, come pure ad una multa di fr. 3'000.-- ordinando inoltre la confisca dei suddetti cd.
  D.
  Il 19 ottobre 2004 il Giudice della Pretura penale, statuendo sull'opposizione dell'accusato, confermava l'imputazione di pornografia, tanto per l'attività di hosting provider (limitando tuttavia il periodo punibile dal dicembre 1999 al 15 febbraio 2000) quanto per l'importazione dei tre cd, escludendo però la punibilità del semplice possesso. Egli proscioglieva invece l'imputato dall'accusa di infrazione alla legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri per intervenuta prescrizione del reato, rispettivamente per intervenuta promulgazione di una lex mitior. In applicazione della pena, egli condannava l'imputato a sessanta giorni di detenzione e all'espulsione per tre anni dalla Svizzera, pene sospese con la condizionale per un periodo di prova di due anni, oltre a una multa di fr. 3'000.--, confermando infine la confisca dei cd.
  E.
  Il 23 marzo 2006 la Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva parzialmente il ricorso interposto dal condannato contro la sentenza pretorile, nel senso che:
  
  1. per quanto riguarda la fattispecie di cui all'art. 197 n. 1 e 4 CP (protezione della gioventù dalla pornografia) la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati a un altro giudice della Pretura penale per nuova decisione nel senso dei considerandi;
     
  2. per quanto riguarda l'accusa fondata sull'art. 197 n. 3 e n. 4 CP (diffusione di pornografia "dura"), il ricorrente è prosciolto dal relativo capo d'imputazione e la sentenza impugnata è riformata di conseguenza.

Per quanto riguarda la condanna fondata sul solo art. 197 n. 3 CP (importazione di pornografia "dura") il ricorso veniva invece respinto.
F.
A.________ insorge mediante ricorso per cassazione al Tribunale federale contro la sentenza dell'ultima istanza cantonale di cui domanda l'annullamento, chiedendo inoltre in riforma della decisione impugnata il proscioglimento dall'accusa fondata sull'articolo 197 n. 1 e n. 4 CP, dall'accusa di diffusione di pornografia "dura" in base all'art. 197 n. 3 e n. 4 CP nonché dall'accusa di importazione di pornografia "dura" in base all'art. 197 n. 3 CP.
G.
La CCRP ha rinunciato a presentare osservazioni al ricorso. Il Ministero pubblico domanda la reiezione del gravame senza presentare particolari osservazioni. Il Servizio di coordinazione nazionale per la lotta contro la criminalità su Internet (SCOCI) dell'Ufficio federale di polizia, dopo avere premesso che il ricorrente è stato oggetto di segnalazione anche per un fatto relativo al periodo febbraio-giugno 2003, contesta alcune considerazioni tecniche del ricorrente, segnatamente sulla disponibilità di strumenti tecnici che permettano agli hosting provider di filtrare l'accesso a siti pornografici, rinunciando tuttavia a formulare domande conclusive. Nella sua replica il ricorrente domanda innanzitutto che non si prendano in considerazione le affermazioni fatte da SCOCI in relazione a presunti altri fatti privi di pertinenza con la fattispecie in esame. Per quanto riguarda le considerazioni tecniche, il ricorrente ribadisce le motivazioni esposte nel suo gravame, sottolineando come attualmente qualsiasi hosting provider è convinto di adempiere i suoi doveri se procede all'oscuramento del sito dopo segnalazione mentre ulteriori misure da parte sua non sono esigibili.

Diritto:
1.
1.1 Contro le sentenze che non possono essere impugnate mediante ricorso di diritto cantonale per violazione del diritto federale è ammissibile il ricorso per cassazione al Tribunale federale (art. 268 n. 1 PP). Laddove il ricorrente formula delle domande che oltrepassano la mera richiesta di annullamento della sentenza di ultima istanza cantonale, segnatamente domandando il suo proscioglimento dalle accuse di pornografia, il ricorso si rivela inammissibile in virtù dell'art. 277ter cpv. 1 PP (v. DTF 129 IV 276 consid. 1.2; 125 IV 298 consid. 1).
1.2 La Corte di cassazione è vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda frase PP). Nella misura in cui l'ufficio federale interessato, nelle sue osservazioni al ricorso giusta l'art. 276 cpv. 1 PP, si riferisce a presunti ulteriori fatti concernenti il ricorrente, le affermazioni in proposito non vengono qui tenute in considerazione, come giustamente preteso da parte del ricorrente nella sua replica, visto che essi non riguardano la procedura penale in oggetto. Per quanto riguarda invece le osservazioni tecniche relative al funzionamento di Internet, esse possono essere prese in considerazione poiché non comportano concreti accertamenti di fatto sulla fattispecie in esame ma costituiscono considerazioni generali sull'attuale stato della tecnologia informatica utili a giudicare la sussumibilità o meno di determinati comportamenti alle fattispecie in esame (sulla cognizione della Corte di cassazione in materia di dati della scienza fondati sull'esperienza v. DTF 103 IV 110 consid. 3 e 4; v. anche DTF 130 IV 32 consid. 3.2 pag. 36 nonché la sentenza 6S.262/2000 del 5 dicembre 2000, consid. 1 non pubblicato in DTF 127 IV 20). Lo stesso ricorrente non contesta del resto la loro ammissibilità e in definitiva nemmeno la loro sostanza, escludendo però che le misure tecniche ipotizzate siano realisticamente adottabili tenuto conto dell'attuale funzionamento di Internet e degli investimenti che si renderebbero necessari da parte degli hosting e access provider (v. in part. replica del 18 settembre 2006, pag. 4).
2.
2.1 Il ricorrente lamenta innanzitutto una violazione dell'art. 197 n. 3 CP. A questo proposito egli rileva come la fattispecie dell'importazione di materiale pornografico "duro" deve essere compiuta con intenzione, relativa a tutti gli elementi che costituiscono il reato. Egli ammette di aver voluto importare i cd in questione ma aggiunge di non aver saputo e nemmeno dovuto sapere che gli stessi contenessero immagini vietate ai sensi dell'art. 197 n. 3 CP. Sostiene inoltre di avere dato ai suoi collaboratori espresso ordine di acquistare cd di pornografia normale, sottolineando altresì come le copertine dei cd-rom non contenessero alcun riferimento a pornografia "dura" e fossero stati venduti come cd di pornografia normale. L'ultima istanza cantonale ha scorto, fra le 15'000 immagini presenti sui dischi, solo 26 immagini attribuite sicuramente a giovani sotto sedici anni e 24 immagini contenenti atti con animali. L'attenta analisi del materiale in questione ha dunque permesso di scorgere 50 immagini che possono essere qualificate come pornografia "dura". Si tratta, aggiunge il ricorrente, del 1% delle immagini presenti sui tre cd sequestrati e lo 0,5‰ delle immagini presenti sui 20 cd di pornografia normale, fatti acquistare all'estero e portati in Svizzera (ricorso pag. 6 e seg.). Il fatto che sia stata necessaria una attenta analisi dei cd per trovare le 50 immagini illecite dimostra come le stesse non saltassero sicuramente all'occhio a chi guardava i dischi in questione, tanto più se si considera che le copertine dei cd non tradivano il fatto che lo 0,5‰ del loro contenuto fosse illecito. Il ricorrente conclude quindi che in merito all'elemento soggettivo, rivolto alla conoscenza delle immagini illecite, in nessuno stadio del procedimento è emerso che egli sapesse che vi erano tali immagini sui cd-rom. Men che meno sarebbe stato dimostrato che egli sapesse che vi erano tali immagini, prima di importare i cd-rom in Svizzera, né addirittura che egli abbia guardato il contenuto dei cd-rom sequestrati, prima di recarsi in Svizzera (ricorso pag. 7).
2.2 Argomentando in questo modo il ricorrente non contesta l'applicazione del diritto federale, ma esclusivamente gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale in merito alla sua consapevolezza di quanto era contenuto nei cd in questione, rispettivamente alla sua volontà di importare pornografia "dura". Ciò che il reo sa, vuole o accetta come eventualità è infatti una questione di fatto e non di diritto (DTF 123 IV 155 consid. 1; 121 IV 18 consid. 2b/bb pag. 23 con rispettivi rinvii). Su questo punto il ricorso si rivela dunque inammissibile.
3.
3.1 A mente del ricorrente l'autorità cantonale avrebbe violato anche l'art. 197 n. 1 e 4 CP, in particolare erroneamente applicando in analogia la sentenza DTF 121 IV 109, relativa al mondo della telefonia, alla situazione di un hosting provider (ricorso pag. 8 e seg.). Egli distingue a questo proposito la situazione di un access provider da quella di un hosting provider. L'access provider potrebbe esercitare un controllo sulla destinazione dell'utente, conoscendo chi si collega ad Internet attraverso il suo servizio. Al contrario un hosting provider mette semplicemente a disposizione un contenitore vuoto, il quale non distingue chi viene a visitare il sito e non può imporre barriere. Non essendo in grado di adottare misure tecniche per controllare chi accede direttamente al contenuto del sito, l'hosting provider non potrebbe dunque assumersi nessun ruolo penalmente rilevante e dunque neppure essere considerato complice o correo come la CCRP suggerisce. Alla luce di questo il ricorrente contesta la necessità, prevista nella sentenza dell'ultima istanza cantonale, di rinviare l'incarto a un nuovo giudice del merito affinché stabilisca se ed eventualmente quali misure tecniche dovevano essere adottate dall'hosting provider per impedire l'accesso ai minori di anni sedici, in quanto ciò significherebbe misconoscere la realtà dei fatti ed in particolare il funzionamento di Internet (ricorso pag. 10).
3.2 In merito alla punibilità giusta l'art. 197 n. 1 e n. 4 l'ultima autorità cantonale rileva come il ricorrente, mirando sin dall'inizio a offrire zone di memoria per siti pornografici, non era certamente nella situazione di una hosting provider che non si sarebbe dovuto aspettare l'inserimento di pornografia in rete da parte di fornitori di contenuti senza misure adeguate per impedire l'accesso ai minori di sedici anni. Al contrario, sapendo in partenza che i suoi server avrebbero diffuso immagini o registrazioni pornografiche, egli avrebbe dovuto prevedere accorgimenti utili per ostacolare la connessione da parte di minori di sedici anni, disponendo egli medesimo il necessario o provvedendo affinché i fornitori di contenuti si vedessero assegnare gli spazi di memoria (o potessero inserire dati nei quarantacinque domini preconfezionati) solo a tali condizioni. Nel caso in cui avesse trascurato ciò, conclude l'autorità cantonale, egli avrebbe agito analogamente al responsabile delle PTT di cui in DTF 121 IV 109. Dato però che il decreto di accusa non rimproverava chiaramente all'accusato di avere omesso provvedimenti per impedire che persone minori di sedici anni accedessero ai suoi server, la CCRP ha rinviato in proposito gli atti a un altro giudice della Pretura penale, il quale dovrà riprendere il dibattimento dopo avere sollecitato il Procuratore pubblico a integrare il decreto di accusa (sentenza impugnata pag. 9 e seg.).
3.3 Sull'interpretazione dell'art. 197 n. 1 e n. 4 CP l'ultima autorità cantonale si è certo espressa ampiamente, dando precise indicazioni al giudice del merito sulle questioni ancora aperte che egli dovrà approfondire nel suo nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Ciò non toglie però che la sentenza impugnata non mette fine alla causa, per cui secondo la giurisprudenza l'entrata in materia è in questi casi possibile solo se l'autorità cantonale di ricorso si è pronunciata in maniera definitiva su una questione di diritto federale (DTF 129 IV 179 consid. 1.1; 128 IV 34 consid. 1a; 123 IV 252 consid. 1). Questo presuppone tuttavia che la fattispecie concreta sia sostanzialmente chiarita, al meno sotto il profilo oggettivo, ciò che invece non si può affermare per il caso in esame viste le numerose incognite lasciate in sospeso e ben ravvisabili nelle formulazioni ipotetiche contenute nella decisione impugnata, alla luce delle quali non è in definitiva escluso che il ricorrente possa venire prosciolto dal reato in questione: "Non si può escludere invero che il ricorrente abbia fatto il possibile, ma dagli atti non si possono trarre conclusioni certe" (sentenza impugnata pag. 9); "Dovesse risultare dal dibattimento che l'imputato ha messo a disposizione di terzi i suoi server per divulgare in rete immagini pornografiche a minori di 16 anni [...]" (sentenza impugnata pag. 10); "Se risultasse colpevole dei fatti sopraindicati [...]" (sentenza impugnata pag. 11). A queste condizioni la sentenza impugnata non si può considerare una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 268 PP per cui il ricorso anche su questo punto si rivela inammissibile.
4. Da quanto sopra discende che il gravame è inammissibile nella sua integralità per cui le spese sono poste a carico del ricorrente in applicazione dell'art. 278 cpv. 1 PP. L'accusatore pubblico del Cantone non ha diritto ad indennità (art. 278 cpv. 3 PP).

Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile
2.
La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente.
3.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico e alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, nonché al Servizio di coordinazione nazionale contro la criminalità su Internet (Ufficio federale di polizia).
Losanna, 23 novembre 2006
In nome della Corte di cassazione penale
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: