6S.20/2006

{T 0/2}
6S.20/2006 /Rom

Urteil vom 12. Juni 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Boog.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Zahradnik

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Strafzumessung (Mord),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 29. September 2005.

Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 29. September 2005 in erster Instanz des Mordes im Sinne von Art. 112 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 8 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 6. März 1987. Ferner stellte es fest, dass der Beurteilte gegenüber der Geschädigten, der Witwe des Opfers, im Grundsatz schadenersatzpflichtig ist. Vom vorbehaltenen Nachklagerecht der Geschädigten nahm es Vormerk. Im weiteren verpflichtete es X.________ zur Zahlung einer Genugtuung in der Höhe von Fr. 30'000.-- an die Geschädigte.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Herabsetzung der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Stellungnahme verzichtet. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt folgenden für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP):

Der Beschwerdeführer betrat am Freitag, den 22. März 1985, zirka 06.00 Uhr, die Post in Knonau/ZH, in welcher sich der Posthalter und der Postbote aufhielten. Nachdem sich der Posthalter zum mittleren Schalter begeben und einen der beiden Glasflügel geöffnet hatte, richtete der Beschwerdeführer eine abgesägte Schrotflinte auf ihn und verlangte die Öffnung des Tresors. Da der Tresor durch ein Zeitschloss gesichert war, war dies indessen nicht möglich. Der Posthalter händigte dem Beschwerdeführer daraufhin Fr. 2'000.-- aus der Tageskasse aus. Nachdem dieser das Geld an sich genommen hatte, gab er aus einer Distanz von ca. 1,5 Metern durch die Glasscheibe einen Schuss auf den Posthalter ab. Dieser wurde von mehreren Schrotkugeln getroffen und verstarb an den unmittelbaren Folgen der Schussverletzungen.

Nachdem die sofort aufgenommenen polizeilichen Ermittlungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, und das gegen den Beschwerdeführer in dieser Sache eröffnete Strafverfahren eingestellt worden war, legte der Beschwerdeführer am 5. Januar 2004 gegenüber der Kantonspolizei Aargau ein vollumfängliches Geständnis über seine Beteiligung am fraglichen Raubüberfall und der Tötung des Posthalters ab (angefochtenes Urteil S. 4 ff., 8 ff.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 6. März 1987 wegen Freiheitsberaubung, wiederholten Diebstahls, wiederholten versuchten Diebstahls, wiederholten Raubes, fortgesetzter Veruntreuung, Fundunterschlagung, Hehlerei, wiederholter Sachbeschädigung, Nötigung, wiederholten Hausfriedensbruchs etc. zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, verurteilt. Da sich das zu beurteilende Tötungsdelikt vor diesem Urteil ereignete, spricht die Vorinstanz gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe aus. Dabei geht sie so vor, dass sie sich in einem ersten Schritt in den damaligen Richter von 1987 zurückversetzt und die Zusatzstrafe zu der im rechtskräftigen früheren Urteil ausgefällten Einsatz- oder Grundstrafe von 4 Jahren Zuchthaus bestimmt. In einem zweiten Schritt trägt sie daran anschliessend den neuen Strafzumessungsfaktoren, namentlich der seit der Tatbegehung verstrichenen langen Zeitdauer Rechnung (angefochtenes Urteil S. 25, 26 f.).
2.1.1 Die Vorinstanz wertet im Rahmen der hypothetischen Gesamtbewertung das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr schwer. Die Tat sei äusserst brutal und absolut sinnlos gewesen. Auch das Tatmotiv müsse als äusserst verwerflich bewertet werden. Der Beschwerdeführer habe, obwohl er bereits im Besitze der Beute gewesen sei, aus nicht nachvollziehbaren Gründen den Posthalter richtiggehend niedergestreckt und damit eine Familie zerstört. Geradezu absurd mute in diesem Zusammenhang nicht nur die geringe Beute von lediglich etwas unter Fr. 2'000.--, sondern auch der Verwendungszweck des Geldes an, welches er nach seinen eigenen Angaben "versoffen" habe (angefochtenes Urteil S. 28).
Zugunsten des Beschwerdeführers nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe die Tat unter akutem Alkoholeinfluss begangen, so dass strafmildernd eine geringfügig verminderte Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen sei. Strafmindernd hält sie dem Beschwerdeführer im Weiteren seine schwierige Jugendzeit zugute (angefochtenes Urteil S. 29 ff.).

Ganz erheblich strafmindernd würdigt die Vorinstanz sodann das umfassende und ohne jeglichen äusseren Druck zustande gekommene Geständnis des Beschwerdeführers nach einem Zeitablauf von nahezu 20 Jahren. Sie nimmt an, die Tat hätte ohne dieses Geständnis nie aufgeklärt werden können. Der Beschwerdeführer habe mit einer langjährigen Strafe gerechnet und habe aufgrund seiner Erfahrung mit zwei längeren Strafvollzügen gewusst, was auf ihn zukommen würde (angefochtenes Urteil S. 33 f.).

Die Vorinstanz kommt zum Schluss, das Bezirksgericht Baden hätte im Jahre 1987 bei Kenntnis des Tötungsdelikts, auch wenn nunmehr vom milderen Strafrahmen gemäss dem heute geltenden Art. 112 StGB in der Fassung vom 23.6.1989 auszugehen sei, unzweifelhaft eine lebenslängliche Zuchthausstrafe ausgesprochen (angefochtenes Urteil S. 34 f). Eine lebenslängliche Freiheitsstrafe lasse sich indes nicht in Zahlen ausdrücken, so dass die vom Bezirksgericht Baden ausgesprochene Strafe von 4 Jahren Zuchthaus davon rechnerisch nicht abgezogen werden könne. Diese werde vielmehr von der zeitlich nicht begrenzten Strafe absorbiert, so dass als Zusatzstrafe zum Urteil vom 6. März 1987 eine lebenslängliche Zuchthausstrafe auszusprechen sei (angefochtenes Urteil S. 23 ff.).
2.1.2 Bei der Berücksichtigung des Zeitablaufs seit der Tatbegehung würdigt die Vorinstanz in einem zweiten Schritt die Selbstanzeige des Beschwerdeführers nach fast 20 Jahren als aufrichtige Reue im Sinne von Art. 64 Abs. 5 StGB strafmildernd (angefochtenes Urteil S. 37 ff.). Im weiteren berücksichtigt sie die positive persönliche Entwicklung des Beschwerdeführers und seine Bewährung seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im Jahre 2001. Zudem wertet sie sein Wohlverhalten seit diesem Zeitpunkt und in den neun Jahren seit der bedingten Entlassung aus dem Vollzug des Urteils vom 6. März 1987 als strafmildernd im Sinne von Art. 64 Abs. 8 StGB (angefochtenes Urteil S. 39 f.). Schliesslich trägt die Vorinstanz auch allgemeinen Strafzwecken, namentlich generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung (angefochtenes Urteil S. 41 ff.).

Ausgehend von einer Zusatzstrafe von lebenslänglichem Zuchthausstrafe, zumindest aber von einer minimalen Zusatzstrafe von 16 Jahren Zuchthaus (bei einer hypothetischen Gesamtstrafe von 20 Jahren Zuchthaus; angefochtenes Urteil S. 36) gelangt die Vorinstanz unter Berücksichtigung der genannten Reduktionsgründe zu einer Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 6. März 1987 von 8 Jahren Zuchthaus (angefochtenes Urteil S. 46 f).
2.2 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen das Ergebnis der Strafzumessung. Er macht geltend, die Annahme der Vorinstanz, der Richter im Jahre 1987 hätte bei Kenntnis der zu beurteilenden Mordtat eine lebenslängliche Freiheitsstrafe ausgesprochen, beruhe auf einer Ermessensverletzung. Es sei ihm schon damals eine geringfügige Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugebilligt worden. Ausserdem hätte das Geständnis bezüglich des Tötungsdelikts auch zu jenem Zeitpunkt zu einer Strafminderung führen können, zumal er schon damals eine ganze Reihe von Delikten gestanden habe, die ihm nicht hatten nachgewiesen werden können. Soweit die Vorinstanz von einer Zusatzstrafe von 16 Jahren ausgeht, sei nicht nachvollziehbar, dass die Strafmilderungsgründe des Zeitablaufs und der aufrichtigen Reue sowie das umfassende freiwillige Geständnis und seine aktuelle persönliche Situation nur gerade eine Reduktion des Strafmasses um rund die Hälfte nach sich ziehe. Die Vorinstanz habe die Strafmilderungsgründe zu wenig stark gewürdigt. Jedenfalls habe die Vorinstanz nicht dargelegt, in welcher Art und Weise sie die einzelnen, zu seinen Gunsten angeführten Strafmilderungsgründe gewichtet habe (Beschwerde S. 3 ff.).
3.
3.1 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Regel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als plausibel erscheinen. Bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten steht dem urteilenden Gericht ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu, in welchen das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur eingreift, wenn das vorinstanzliche Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen).
3.2 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB).

Der Täter ist in diesen Fällen nach Möglichkeit so zu bestrafen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Er soll durch die Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der vom Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 StGB profitierte, weder benachteiligt noch besser gestellt werden. Der Richter hat die Zusatzstrafe zur rechtskräftigen, ersten Einsatz- oder Grundstrafe daher so zu bemessen, dass die Grundstrafe und die Zusatzstrafe zusammen in ihrer Dauer der hypothetischen Gesamtstrafe entsprechen. Die Zusatzstrafe ergibt sich somit aus der Differenz zwischen der Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre (BGE 129 IV 113 E. 1.1; 121 IV 97 E. 2d/cc; 116 IV 14 E. 2a und b je mit Hinweisen).
4.
Die Vorinstanz setzt sich in ihren einlässlichen Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. So wertet sie das Verschulden des Beschwerdeführers angesichts des äusserst verwerflichen Tatmotivs und der absoluten Sinnlosigkeit der Tat zu Recht als sehr schwer. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz als Zusatzstrafe eine lebenslängliche Zuchthausstrafe zugrunde legt. Zwar trifft zu, dass sie dem Beschwerdeführer eine geringfügig verminderte Zurechnungsfähigkeit attestiert, doch geht sie zutreffend davon aus, dass dieser Strafmilderungsgrund durch den Strafschärfungsgrund des Zusammentreffens von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB kompensiert wird (angefochtenes Urteil S. 35; vgl. BGE 116 IV 300 E. 2a). Bei dieser Sachlage nimmt die Vorinstanz auch zu Recht an, die vom Bezirksgericht Baden im Jahre 1987 ausgesprochene Einsatzstrafe von 4 Jahren Zuchthaus werde von der zeitlich unbestimmten Strafe absorbiert. Sie stützt sich insofern zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, nach welcher von einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine Zeitstrafe nicht abgezogen werden kann (Urteil des Kassationshofs 6P.56/2004 vom 7. Juni 2004 E. 3.4).

Nicht zu beanstanden ist im Weiteren die Würdigung des aus freien Stücken erfolgten umfassenden Geständnisses, das der Beschwerdeführer knapp zwanzig Jahre nach der Begehung der Tat abgelegt hat. Dem Beschwerdeführer ist der freie Entschluss, kurze Zeit vor der Verjährung der Strafverfolgung den Kontakt zur Polizei zu suchen und die Begehung eines schweren Verbrechens zu gestehen, welches andernfalls wohl nie aufgeklärt worden wäre, hoch anzurechnen. Er hat sich damit nicht nur in persönlicher Hinsicht zu seiner Verantwortung bekannt, sondern auch den Hinterbliebenen des Opfers erlaubt, mit der ungelösten Situation endgültig abzuschliessen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trägt die Vorinstanz diesem besonderen Umstand mit der Herabsetzung der Zusatzstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus auf eine Zusatzstrafe von 8 Jahren Zuchthaus angemessen Rechnung. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der Berücksichtigung der persönlichen Entwicklung des Beschwerdeführers seit seiner letzten Entlassung aus dem Strafvollzug.

Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, führt zu keinem anderen Ergebnis. So nimmt er zu Unrecht an, die Vorinstanz habe die Zusatzstrafe lediglich um die Hälfte reduziert und damit die Singularität des Falles nicht angemessen gewichtet. Denn die Vorinstanz ist in erster Linie von einer Zusatzstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus ausgegangen und hat lediglich eventualiter angenommen, dass am Umfang der Strafreduktion auch nichts ändern würde, wenn als hypothetische Gesamtstrafe eine Freiheitsstrafe von 20 Jahren und mithin eine Zusatzstrafe von 16 Jahren Zuchthaus in Betracht gezogen würde (angefochtenes Urteil S. 36).

Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer ferner, soweit er sich auf den Entscheid des Bundesgerichts 6S.285/2001 vom 28. August 2001 beruft: Im jenem Entscheid zugrunde liegenden Fall hatte die kantonale Instanz in einem Neubeurteilungsverfahren 18 Jahre nach der Tat die Strafe für einen Täter festzusetzen, der wegen gemeinschaftlich begangenen Mordes - ohne den tödlichen Schuss jedoch selbst abgegeben zu haben - und wegen weiterer Gewaltdelikte in der ersten Verhandlung im Jahre 1985 in Abwesenheit zu 18 Jahren Zuchthaus verurteilt worden und danach untergetaucht war. Der Täter hatte nach einer exemplarisch schwierigen Jugend in unzähligen Heimen in Mexiko ab 1984 die Matur nachgeholt, Sprachen studiert und unauffällig in Süd- und in Nordamerika gelebt, wo er u.a. als Sprachlehrer tätig gewesen war und eine Familie gegründet hatte. Nachdem er im Jahr 2000 an die Schweiz ausgeliefert worden war, verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich zu fünf Jahren Zuchthaus, wobei es neben einer leicht bis mittelgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit für den Tatzeitpunkt vor allem die lange Zeitdauer seit der Tat, die gelungene Resozialisierung sowie die Bitte der Angehörigen des Opfers um Gnade vor Recht berücksichtigte. Der Kassationshof hat das Strafmass bestätigt. Im Unterschied zu diesem Fall trifft den Beschwerdeführer vorliegend ein ungleich schwerer Tatvorwurf. Der Beschwerdeführer hat hier den Schuss auf den Posthalter selbst und ohne jegliche nachvollziehbare Notwendigkeit abgefeuert und war nicht bloss Mittäter (angefochtenes Urteil S.46). Ausserdem wirkt sich der lange Zeitablauf vorliegend nicht im selben Masse zugunsten des Beschwerdeführers aus, da er sich in der Zeit seit der Entlassung aus dem Vollzug der Einsatzstrafe nicht wohlverhalten hat, sondern am 17. März 1999 wegen mehrfacher versuchter Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung, mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, Freiheitsberaubung und Irreführung der Rechtspflege zu 4 ½ Jahren Zuchthaus verurteilt werden musste (angefochtenes Urteil S. 26). Zwar trifft zu, dass sich der Beschwerdeführer im Gegensatz zum Täter im geschilderten Fall aus freien Stücken den Behörden gestellt hat. Doch trägt die Vorinstanz diesem Umstand wie ausgeführt angemessen Rechnung. Dass die Vorinstanz schliesslich die Resozialisierung des Beschwerdeführers, seine Strafempfindlichkeit und die Signalwirkung nicht beachtet hat, trifft entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu. Ob eine besondere Strafempfindlichkeit vorliegt, hat die Vorinstanz sorgfältig geprüft, letztlich aber aus zutreffenden Gründen verneint (angefochtenes Urteil S. 40 f.). In Betracht gezogen hat sie auch die mögliche Signalwirkung für nicht überführte geständnisbereite Straftäter (angefochtenes Urteil S. 42), hat ihr aber gegenüber den übrigen Strafzumessungsgründen zu Recht keine besondere Bedeutung beigemessen. Der Resozialisierung des Beschwerdeführers hat sie im Rahmen der Beurteilung der Zukunftsperspektiven und der Legalprognose hinreichend Rechnung getragen (angefochtenes Urteil S. 39 f.).

Insgesamt erscheinen die Erwägungen der Vorinstanz ohne weiteres als plausibel und sind die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Im Übrigen könnte der Kassationshof das angefochtene Urteil, wo sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren wie hier offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, auch bestätigen, wenn dieses in Bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthielte. Die Vorinstanz hat jedenfalls ihr Ermessen in der Strafzumessung nicht überschritten.
5.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 152 OG kann bewilligt werden, da von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, diese ausreichend belegt ist (vgl. BGE 125 IV 161 E. 4) und er den angefochtenen Entscheid überdies mit vertretbaren Argumenten in Frage gestellt hat (vgl. BGE 124 I 304 E. 2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer werden deshalb keine Kosten auferlegt. Seinem Vertreter wird aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Juni 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: