{T 0/2}
6S.174/2004 /gnd
Urteil vom 20. Januar 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Hansjürg Lenhard,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alfred Keller,
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB); Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 449 Ziff. 2 StPO/ZH),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 9. März 2004.
Sachverhalt:
A.
A.a Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 25. September 1990 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, begangen von November 1988 bis Oktober 1989, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 21 Tagen. Die von X.________ dagegen eigereichten Rechtsmittel wurden vom Kassationsgericht des Kantons Zürich beziehungsweise vom Bundesgericht abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
A.b Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 7. Juni 1994 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB, begangen in der Zeit von April 1990 bis Oktober 1991, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten und ordnete den Vollzug der früheren Gefängnisstrafe von 21 Tagen an.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil am 19. Juni 1995 auf.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 18. Juli 1996 erneut der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten in der Zeit von April 1990 bis Oktober 1991 schuldig, billigte ihm aber Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) zu und nahm daher von einer Bestrafung Umgang.
Der Kassationshof des Bundesgerichts hob dieses Urteil des Obergerichts am 30. Mai 1997 auf und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Er erwog, dass der von der Vorinstanz dem Beschwerdeführer zufolge Fehlens jeglichen Unrechtsbewusstseins zugebilligte Rechtsirrtum entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht nur ein Umgangnehmen von Bestrafung, sondern einen Freispruch zur Folge haben müsse.
In der Folge wurde X.________ mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1997 vom Vorwurf der Vernachlässigung der Unterhaltspflichten (Art. 217 Abs. 1 StGB) in der Zeit von April 1990 bis Oktober 1991 freigesprochen.
A.c X.________ beantragte hierauf beim Obergericht des Kantons Zürich gestützt auf § 449 Ziff. 2 und 3 StPO/ZH die Wiederaufnahme des (ersten) Verfahrens, in dem er durch Urteil des Obergerichts vom 25. September 1990 wegen Vernachlässigung der Unterstützungs-pflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 aStGB in der Zeit von November 1988 bis Oktober 1989 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 21 Tagen verurteilt worden war. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, bereits in jenem Zeitraum hätten die Umstände vorgelegen, derentwegen ihn das Obergericht mit Entscheid vom 16. Dezember 1997 freigesprochen habe, weshalb das Urteil vom 25. September 1990 in einem unverträglichen Widerspruch zum Ent-scheid vom 16. Dezember 1997 stehe. Er habe auch schon in der Zeit von November 1988 bis Oktober 1989 die Unterhaltszahlungen auf Anraten seiner Anwältin und durch das Bezirksgericht Einsiedeln dazu ermuntert bei der Gerichtskasse hinterlegt.
A.d Mit Beschluss vom 28. Oktober 1998 hob die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich in teilweiser Gutheissung des Wiederaufnahmegesuchs das Obergerichtsurteil vom 25. September 1990 auf. Die Revisionskammer erwog, dass eine Unvereinbarkeit der beiden Urteile jedenfalls für die Zeit anzunehmen sei, nachdem das Bezirksgericht Einsiedeln bei der Schwyzer Kantonalbank ein separates Konto für die Zahlungen von X.________ eröffnet hatte.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 21. Dezember 2000 (in Revision des Urteils vom 25. September 1990) der Vernachlässigung von Unterstützungspflichen im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB in der Zeit von November 1988 bis Februar 1989 schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 10 Tagen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil am 2. September 2001 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Es hielt fest, ein Rechtsirrtum des Beschwerdeführers sei entgegen einer auf Versehen beruhenden Schlussfolgerung des Obergerichts nicht erst ab März 1989, sondern schon ab Februar 1989 anzunehmen, nachdem das Bezirksgericht Einsiedeln bereits am 10. Januar 1989 bei der Schwyzer Kantonalbank ein besonderes Konto eröffnet hatte.
Da der Obergerichtsentscheid vom 21. Dezember 2000 vom Kassa-tionsgericht des Kantons Zürich aufgehoben worden war, wurde die gegen das Urteil des Obergerichts erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit Verfügung des Präsidenten des Kassa-tionshofes des Bundesgerichts vom 15. Oktober 2001 als gegen-standslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 22. August 2002 (in Revision des Urteils vom 25. September 1990) der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB in den Monaten Dezember 1988 und Januar 1989 schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängsnisstrafe von fünf Tagen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Obergerichts-urteil am 13. Januar 2003 zufolge Vorbefassung des damaligen Vorsitzenden der urteilenden Kammer auf.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 9. März 2004 (in Revision des Urteils vom 25. September 1990) der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB in den Monaten Dezember 1988 und Januar 1989 schuldig und verurteilte ihn zu vier Tagen Gefängnis, unter Anrechnung von 3 Tagen erstandener Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren mit Beginn ab 25. September 1990.
D.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2004 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB in den Monaten Dezember 1988 und Januar 1989 freizusprechen.
E.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die von X.________ erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. September 2004 abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
F.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht am 25. September 1990 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, begangen von November 1988 bis Oktober 1989, verurteilt, da er in dieser Zeit die monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'325.--, zu deren Leistung er durch Verfügung des Eheschutzrichters des Bezirks Meilen vom 11. August 1987 verpflichtet worden war, nicht an seine Ehefrau bezahlt, sondern auf der Gerichtskasse des Bezirksgerichts Einsiedeln deponiert hatte.
1.2 Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht am 7. Juni 1994 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB, begangen von April 1990 bis Oktober 1991, verurteilt, da er in dieser Zeit die Unterhaltsbeiträge nicht an seine Ehefrau gezahlt, sondern auf ein - der Ehefrau nicht zugängliches - Konto des Bezirksgerichts Einsiedeln bei der Schwyzer Kantonalbank überwiesen und dergestalt beim Bezirksgericht deponiert hatte (kant. Akten act. 63/4). Im Urteil wurde unter anderem erwogen, dass erstens für eine solche Hinterlegung objektiv keine Rechtsgrundlage bestanden habe und dass zweitens der Beschwerdeführer subjektiv nicht habe annehmen können, er sei zu einer Hinterlegung der Unterhaltsbeiträge beim Bezirksgericht Einsiedeln anstelle der Zahlung an die Ehefrau berechtigt (zitiertes Urteil S. 9 ff, 15 ff.).
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich erachtete in seinem Entscheid vom 19. Juni 1995 die Feststellungen des Obergerichts betreffend die subjektiven Vorstellungen des Beschwerdeführers als willkürlich. Es wies unter anderem darauf hin, dass das Bezirksgericht Einsiedeln am 10. Januar 1989 ein besonderes Bankkonto des Bezirksgerichts mit der Rubrik "X.________", d.h. dem Namen des Beschwerdeführers, bei der Schwyzer Kantonalbank eröffnet, dies der Anwältin des Beschwerdeführers vorbehaltlos mitgeteilt und den Beschwerdeführer aufgefordert hatte, dem Gericht eine Kopie des Dauerauftrags zukommen zu lassen, und die eingehenden Zahlungen des Beschwerdeführers widerspruchslos entgegengenommen hatte. Dieses Verhalten seitens des Bezirksgerichts habe der Beschwerde-führer nur als Ermunterung beziehungsweise Aufforderung zur Hinter-legung der Unterhaltsbeiträge verstehen können.
In der Folge wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Obergerichts vom 16. Dezember 1997 vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, angeblich begangen von April 1990 bis Oktober 1991, freigesprochen. Der Beschwerdeführer habe zwar den objekti-ven und den subjektiven Tatbestand erfüllt, doch sei ihm ein schuld-ausschliessender Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) zuzubilligen, was ge-mäss dem Urteil des Kassationshofes des Bundesgerichts vom 30. Mai 1997 einen Freispruch zur Folge haben müsse.
1.3 Die Revisionskammer des Obergerichts hielt in ihrem Beschluss vom 28. Oktober 1998 in teilweiser Gutheissung des vom Beschwer-deführer eingereichten Revisionsgesuchs fest, dass der Obergerichts-entscheid vom 25. September 1990 (betreffend das Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit von November 1988 bis Oktober 1989) im Sinne von § 449 Ziff. 2 StPO/ZH in einem unverträglichen Wider-spruch zum Obergerichtsentscheid vom 16. Dezember 1997 (betref-fend das Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit von April 1990 bis Oktober 1991) stehe, da in den beiden Entscheiden zwei im Wesentlichen übereinstimmende Sachverhalte verschieden beurteilt worden seien. Diese Unvereinbarkeit der beiden Urteile müsse allerdings nicht notwendigerweise für den gesamten Sachverhalt gelten, der dem verurteilenden Erkenntnis vom 25. September 1990 zugrunde gelegen habe. Der Beschwerdeführer habe die Unter-haltsbeiträge zunächst (bis und mit Januar 1989) auf das Post-checkkonto des Bezirksgerichts Einsiedeln und hernach (ab Februar 1989) auf ein von diesem Gericht bei der Kantonalbank Schwyz eröffnetes Konto mit dem Vermerk "X.________" einbezahlt. Der konstatierten Unvereinbarkeit unterliege mit Sicherheit jedenfalls die zweite der genannten Perioden beziehungsweise der diesbezüglich ergangene Schuldspruch. Ob diese Schlussfolgerung auch im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer auf das Postcheckkonto des Bezirks-gerichts Einsiedeln einbezahlten Beträge gezogen werden müsse, könne im Revisionsentscheid offen bleiben und sei vom Sachrichter im neuen Verfahren zu prüfen (Beschluss der Revisionskammer des Obergerichts vom 28. Oktober 1998, kant. Akten act. 55, S. 8 f.).
1.4
1.4.1 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Urteil unter Berufung auf den Beschluss der Revisionskammer vom 28. Oktober 1998 und unter Hinweis auf den Entscheid des Kassationsgerichts vom 19. Juni 1995 fest, dass dem Beschwerdeführer für den Zeitraum von Februar 1989 bis Oktober 1989 - in gleicher Weise wie gemäss dem Urteil vom 16. Dezember 1997 für den Zeitraum von April 1990 bis Oktober 1991 - ein schuldausschliessender Rechtsirrtum zuzubilligen sei, da der Beschwerdeführer in beiden Zeiträumen die Unterhaltsbeiträge auf das vom Bezirksgericht Einsiedeln im Januar 1989 eingerichtete besondere Bankkonto bei der Schwyzer Kantonalbank eingezahlt und dergestalt hinterlegt habe (siehe angefochtener Entscheid S. 13 f. E. 7 ff.).
1.4.2 Die Vorinstanz prüft sodann, ob dem Beschwerdeführer - zur Vermeidung einer Unvereinbarkeit mit dem freisprechenden Urteil vom 16. Dezember 1997 - auch für den Zeitraum von November 1989 bis Januar 1990 ein schuldausschliessender Rechtsirrtum zugebilligt werden müsse. Dies wird für die Monate Dezember 1989 und Januar 1990 verneint (angefochtener Entscheid S. 14 f. E. 10) und für den Monat November 1989 bejaht (angefochtener Entscheid S. 16 E. 11). Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, dass beim Beschwerdeführer in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für die Monate Dezember 1989 und Januar 1990 das Unrechtsbewusstsein nicht gänzlich gefehlt hat (angefochtener Entscheid S. 16 E. 12), und sie hat ihn daher für diese beiden Monate wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB verurteilt.
2.
Gemäss § 449 Ziff. 2 StPO/ZH kann gegen ein rechtskräftiges Urteil, durch welches eine Strafe oder eine Massnahme verhängt wurde, Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten verlangt werden, wenn seit der Verurteilung ein Strafurteil ausgefällt wurde, das mit dem ersten Urteil in unverträglichem Widerspruch steht. Wird die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte, mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 StPO/ZH).
2.1 Dieser Wiederaufnahmegrund der einander widersprechenden Urteile ist im Unterschied zum Revisionsgrund der neuen Tatsachen und Beweismittel (siehe Art. 397 StGB) bundesrechtlich nicht vorgeschrieben und ausschliesslich kantonalrechtlicher Natur. Es ist somit eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob und gegebenen-falls in welchem Umfang und inwiefern zwei Urteile im Sinne von § 449 Ziff. 2 StPO/ZH in einem unverträglichen Widerspruch zueinander stehen. Fragen der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts können indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeits-beschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die eidgenössische Nichtigkeits-beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten.
2.2 Im angefochtenen Entscheid wird ausführlich dargelegt, worin sich die Sachlage in den Monaten Dezember 1988 und Januar 1989 von der Situation in den Monaten Februar 1989 bis Oktober 1989 und damit auch von der Lage in der Zeit von April 1990 bis Oktober 1991 unterscheidet. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz teilte die Anwältin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 1. November 1988 ihrem Klienten mit, dass der Gegenanwalt auf die Möglichkeit der Verletzung von Art. 217 StGB hingewiesen habe. Sie führte zudem aus, dass man sich darauf einigen sollte, die Alimente noch während vier Monaten an die Ehefrau zu zahlen (kant. Akten act. 65/17/5). Mit Schreiben vom 2. November 1988 teilte der Präsident des Bezirks-gerichts Einsiedeln der Anwältin des Beschwerdeführers mit, dass die Gegenpartei der gerichtlichen Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen opponiere, dass daher ein Gerichtsentscheid nötig sei, damit der Beschwerdeführer die Beiträge beim Gericht deponieren könne, dass ein solcher Entscheid nicht vorliege und auch nicht verlangt werde, dass er (der Gerichtspräsident) daher allenfalls trotzdem beim Gericht eingehende Zahlungen des Beschwerdeführers als ohne Rechtsgrund erfolgt betrachte (kant. Akten act. 65/17/6). Von diesem Schreiben erhielt der Beschwerdeführer Kenntnis (angefochtenes Urteil S. 15). Diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Aufgrund der genannten Umstände, insbesondere des Schreibens des Präsidenten des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 2. November 1988, hatte der Beschwerdeführer nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine zureichenden Gründe im Sinne von Art. 20 StGB zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er die Unter-haltsbeiträge für die Monate Dezember 1988 und Januar 1989 nicht an die Ehefrau zahlte, sondern beim Bezirksgericht Einsiedeln durch Einzahlungen auf dessen Postcheckkonto hinterlegte. Die Sachlage in diesem Zeitraum unterscheidet sich insoweit wesentlich von der Situation nach dem 10. Januar 1989, als das Bezirksgericht Einsiedeln ein besonderes Konto bei der Schwyzer Kantonalbank mit der Rubrik "X.________" einrichtete und den Beschwerdeführer zudem um Ein-reichung einer Kopie des Dauerauftrags ersuchte, was im Gesamt-zusammenhang als Ermunterung beziehungsweise Aufforderung zur Hinterlegung der Unterhaltsbeiträge verstanden werden durfte.
2.3 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht nur mit der Frage des Rechtsirrtums befasst, sondern auch dargelegt, weshalb der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB erfüllt und insbesondere, was er bestritt, aus bösem Willen gehandelt habe (angefochtenes Urteil S. 10 f. E. 4).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal des bösen Willens im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB ohne nähere Begründung und zu Unrecht bejaht.
Auf diese Rüge ist im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer konnte das Urteil des Obergerichts vom 25. Sep-tember 1990 mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten und darin unter anderem vortragen, weshalb und inwiefern etwa das Tatbestandsmerkmal des bösen Willens nicht erfüllt sei. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer denn auch Gebrauch. Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil vom 25. September 1990 erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Dezember 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Gleichentags wies es eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 19. April 1991 ab, durch welchen eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Obergerichtsurteil vom 25. September 1990 abgewiesen worden war. Die Frage, ob und inwiefern der Beschwerdeführer aus bösem Willen im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gehandelt habe, stellt sich heute nicht anders als damals. Sie wird durch das Revisionsverfahren, zu dem das Obergerichtsurteil vom 16. Dezember 1997 Anlass gab, nicht berührt. Die Sachlage hat sich insoweit nicht geändert. Ein unverträglicher Widerspruch zwischen dem Obergerichtsurteil vom 25. September 1990 und dem Obergerichtsentscheid vom 16. Dezember 1997 kann insoweit im Übrigen schon deshalb nicht bestehen, weil Letzterer in Anwendung von Art. 217 StGB in der neuen Fassung, in Kraft seit 1. Januar 1990, ergangen ist, der das Tatbestandsmerkmal des bösen Willens nicht mehr enthält.
3.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: