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{T 0/2}
6S.170/2003 /kra

Urteil vom 3. Juli 2003
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Näf.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Oliver Borer, Greifengasse 1, Postfach 172, 4001 Basel,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel.

Gegenstand
Begutachtung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 13 StGB); Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (Art. 100bis StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 6. November 2002.

Sachverhalt:
A.
Das Strafdreiergericht Basel-Stadt sprach X.________ am 5. Dezember 2001 des Raufhandels, der versuchten qualifizierten räuberischen Erpressung, der Sachbeschädigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 2 ¾ Jahren Zuchthaus sowie zu 10 Jahren Landesverweisung. Zugleich ordnete es den Vollzug einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten gemäss Entscheid vom 29. März 2000 an.

Gegen den Entscheid des Strafdreiergerichts reichten sowohl X.________ als auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Appellation ein.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 6. November 2002 den erstinstanzlichen Entscheid.

X.________ befindet sich seit dem 11. Juli 2001 im vorläufigen Strafvollzug.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben.
C.
Das Appellationsgericht stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Staatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Juni 2003 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde betreffend Vollzug der Landesverweisung die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte gestützt auf Art. 13 StGB von Amtes wegen seine psychiatrische Begutachtung anordnen müssen, da ernsthafter Anlass zu Zweifeln an seiner uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Taten bestehe. Er wirft der Vorinstanz vor, dass sie sich mit dieser Frage überhaupt nicht befasst habe.

Der Beschwerdeführer hat weder im Untersuchungsverfahren noch im erstinstanzlichen Verfahren noch im Appellationsverfahren geltend gemacht, dass Anlass zu Zweifeln an seiner uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit bestehe und daher seine Untersuchung anzuordnen sei.
1.1 Die Untersuchungs- oder die urteilende Behörde ordnet eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Nach der Praxis ist eine Untersuchung schon anzuordnen, wenn ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten besteht, wenn also die Behörde hätte Zweifel haben sollen (BGE 119 IV 120 E. 2a, mit Hinweisen).

Besteht Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit, so ist die Untersuchung von Amtes wegen anzuordnen.

Die Frage, ob ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten bestehe und daher gestützt auf Art. 13 StGB dessen Untersuchung anzuordnen sei, ist eine Rechtsfrage. Die Vorinstanz hätte daher diese Frage im Appellationsverfahren prüfen können, obschon der Beschwerdeführer in der Appellation nicht geltend gemacht hatte, dass die erste Instanz zu Unrecht keine Untersuchung angeordnet habe (siehe auch die Vernehmlassung des Appellationsgerichts, S. 2).

Die Frage kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals aufgeworfen werden. Die Rüge der Verletzung von Art. 13 StGB kann aber nur auf Tatsachen gestützt werden, die im kantonalen Verfahren festgestellt worden sind (siehe BGE 102 IV 74 E. 1a).
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, aus den Akten gehe hervor, dass er mindestens die am 21. Oktober 2000 begangenen Straftaten der versuchten räuberischen Erpressung und der Sachbeschädigung unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln (ungewohnte LSD-Trips, Kokain, Ecstasy) verübt habe. Er selbst habe mehrere Hinweise auf immer häufiger werdende Drogenprobleme gegeben. Er habe an der Sitzung des Strafgerichts vom 3.-5. Dezember 2001 angegeben, er habe erstmals im Jahr 1997 Drogenprobleme gehabt und auch in der Zeit vor Oktober 2000 verschiedene Betäubungsmittel (Kokain, Ecstasy, Cannabis) konsumiert. Ein immunochemischer Test, der am 6. Juni 2001 vorgenommen worden sei, habe Spuren von Kokain und Cannabinoiden in seinem Urin gezeigt.

Diese Hinweise begründen nicht einen ernsthaften Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Bezug auf die ihm zur Last gelegten Straftaten. Nach der Feststellung der ersten Instanz ist der Beschwerdeführer ein "selbst nicht süchtiger Gelegenheitskonsument" (erstinstanzliches Urteil S. 20). Diese Feststellung ist im Appellationsverfahren unbestritten geblieben. Soweit der Beschwerdeführer in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde allenfalls geltend macht, dass er im massgebenden Zeitraum betäubungsmittelabhängig gewesen sei und aus diesem Grunde gestützt auf Art. 13 StGB eine Untersuchung betreffend seine Zurechnungsfähigkeit hätte angeordnet werden müssen, trägt er eine Behauptung vor, die in unzulässiger Weise von den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen abweicht. Die Behauptung des Beschwerdeführers im Appellationsverfahren, er habe den Versuch der räuberischen Erpressung am 21. Oktober 2000 (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 5 f.) unter dem Einfluss des einige Stunden zuvor konsumierten LSD begangen, wodurch er stark betäubt gewesen sei, hat die Vorinstanz als "wenig überzeugend" qualifiziert (angefochtenes Urteil S. 3), doch hat sie bei der Strafzumessung gleichwohl immerhin berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer bei Begehung dieser Tat wohl in gewissem Masse enthemmt gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 8). Eine derartige gewisse Enthemmung begünstigt allenfalls die Bereitschaft zur Verübung von Straftaten, bietet jedoch noch keinen ernsthaften Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit.
1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Jugendzeit sei erwiesenermassen schwierig verlaufen. Bis zu seinem 11. Altersjahr habe er unter der Aufsicht seiner Grosseltern in der Türkei gelebt, sich jedoch vorwiegend auf der Strasse herumgetrieben. Danach (im Jahre 1992) sei er zu seiner inzwischen geschiedenen und wieder verheirateten Mutter in die Schweiz gekommen. Es sei jedoch keine Beziehung zustande gekommen, welche ihm die erforderliche Stabilität hätte bieten können. Er habe in der Folge 2 ½ Jahre in verschiedenen Heimen verbracht. Er könne trotzdem nicht schreiben, kaum lesen und habe, abgesehen von einem sechsmonatigen Praktikum bei einem Zahntechniker in der Türkei und einem Sprachaufenthalt in Kanada, keinerlei berufliche Ausbildung.

Auch der Hinweis auf diese Umstände, die im erstinstanzlichen Urteil (S. 21 f.) ebenfalls festgehalten werden, begründet keinen ernsthaften Anlass zu Zweifeln an der uneingeschränkten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers in Bezug auf die ihm zur Last gelegten Straftaten. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer, wie er meint, unter einer relevanten Persönlichkeitsstörung leide. Der Beschwerdeführer unterscheidet sich in Bezug auf die genannten Umstände nicht wesentlich von einer Vielzahl von Straftätern.
1.4 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführer macht in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals geltend, anstelle der Ausfällung einer Freiheitsstrafe hätte gestützt auf Art. 100bis StGB seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt angeordnet werden müssen.
2.1 Der Beschwerdeführer befand sich vom 6. Juni 2001 bis zum 11. Juli 2001 in Untersuchungshaft. Seither ist er im vorläufigen Strafvollzug in der Strafanstalt Schällemätteli (siehe erstinstanzliches Urteil S. 8). Zwei Drittel der Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren, zu welcher er wegen der Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildenden Straftaten verurteilt worden ist, sowie einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, deren Vollzug angeordnet worden war, wird der Beschwerdeführer, unter Berücksichtigung der angerechneten Untersuchungshaft, am 27. Juli 2003 verbüsst haben; das ordentliche Strafende fällt auf den 17. September 2004 (siehe Entscheid der Strafvollzugskommission des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 2003).

Unter diesen Umständen muss man sich fragen, welches Interesse der Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt (3. Juli 2003) daran haben könnte, dass anstelle seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB angeordnet werde. Damit hängt die Frage zusammen, wie vorzugehen wäre, falls der Kassationshof zu dem Ergebnis käme, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen sei, dass mithin der Beschwerdeführer statt zu einer Zuchthausstrafe von 2 ¾ Jahren, die er bereits zu einem wesentlichen Teil verbüsst hat, zur Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt verurteilt werden müsse.
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Das Interesse des Beschwerdeführers kann darin begründet liegen, dass im Falle seiner Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt die Landesverweisung ausser Betracht fiele.
2.2 Die Nebenstrafe der Landesverweisung kann gemäss Art. 55 StGB nur gegenüber dem Ausländer angeordnet werden, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird. Bei der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt im Sinne von Art. 100bis StGB wird der Betroffene indessen nicht - gemäss dem sog. dualistisch-vikariierenden System - zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollzug zu Gunsten der Massnahme aufgeschoben wird; vielmehr tritt die Massnahme der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt - nach dem sog. monistischen System - an die Stelle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe. Da es somit an einer Verurteilung zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe fehlt, fällt die Nebenstrafe der Landesverweisung bei der Massnahme der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt schon aus formellen Gründen ausser Betracht (Béatrice Keller, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 55 N 9, 54).

Allerdings ist bei der Massnahme der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB eine fremdenpolizeiliche Ausweisung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG zulässig, obschon diese Bestimmung voraussetzt, dass der Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens "bestraft" wird (BGE 125 II 521 E. 3). Dies ergibt sich unter anderem aus Sinn und Zweck der fremdenpolizeilichen Massnahme der Ausweisung sowie daraus, dass zur Zeit der Schaffung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer im Jahre 1931 das Strafgesetzbuch noch nicht bestand und bei der Revision von Art. 10 ANAG im Jahre 1948 das Strafgesetzbuch die Massnahme der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt nach dem monistischen System noch nicht vorsah. Aus BGE 125 II 521 E. 3 kann nicht gefolgert werden, dass bei der Einweisung eines ausländischen Täters in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB auch die Nebenstrafe der gerichtlichen Landesverweisung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 StGB zulässig sei. Diese Bestimmung setzt klar voraus, dass der Ausländer zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird; daran fehlt es bei einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt im Sinne von Art. 100bis StGB. Im Übrigen ist bei Anordnung dieser Massnahme auch eine Begnadigung gemäss Art. 396 StGB ausgeschlossen, da die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Strafe im Sinne dieser Bestimmung ist (BGE 106 IV 134).
2.3 Der Beschwerdeführer weist in der Nichtigkeitsbeschwerde vom 8. Mai 2003 auf den Entscheid der Strafvollzugskommission des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 2003 hin, welchen er seiner Nichtigkeitsbeschwerde beigelegt hat. Durch diesen Entscheid wird der Beschwerdeführer erstens bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Verzicht auf die Errichtung einer Schutzaufsicht bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, frühestens per 27. Juli 2003, unter der Bedingung, dass die Ausweisung bei der Entlassung sichergestellt ist, und wird zweitens der probeweise Aufschub des Vollzugs der gerichtlich angeordneten Landesverweisung nicht gewährt. Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag, es sei der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit dem Argument, dass andernfalls seine Rechtsbegehren in der Nichtigkeitsbeschwerde ihres Sinnes entleert würden, da die darin beantragte Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug per 27. Juli 2003 und des Vollzugs der Landesverweisung gar nicht mehr möglich wäre.

Der Beschwerdeführer macht in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und im darin enthaltenen Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht geltend, dass im Falle seiner antragsgemässen Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt die gerichtliche Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 55 StGB ausser Betracht falle. Es ist unklar, ob er selbst von dieser Rechtsfolge ausgeht. Daher kann ihm nicht unterstellt werden, dass er seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde einzig zu dem Zwecke beantragt, eine gerichtliche Landesverweisung wegen der Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten definitiv abzuwenden.
2.4 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 11. Juli 2001 im vorläufigen Strafvollzug im Gefängnis Schällemätteli. Er hat im kantonalen Verfahren zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, dass anstelle einer Freiheitsstrafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB anzuordnen sei. Erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vom 8. Mai 2003 beantragt er seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, nachdem ihm der Entscheid der Strafvollzugskommission des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 2003 betreffend die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug frühestens per 27. Juli 2003 und den Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung eröffnet worden ist.

Unter diesen Umständen muss der Kassationshof davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde einzig deshalb beantragt, um jedenfalls wenigstens einstweilen den drohenden Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung im Falle seiner frühestens per 27. Juli 2003 möglichen bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug abzuwenden.

Das erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestellte Rechtsbegehren, es sei die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anzuordnen, verstösst unter den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben (siehe dazu BGE 122 IV 285 E. 1f.). Ein solcher Antrag betreffend die Art der Sanktion hätte, auch angesichts der erheblichen praktischen Auswirkungen, viel früher gestellt werden müssen, was auch ohne weiteres möglich gewesen wäre. Daran ändert nichts, dass die Behörden grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären haben, ob die Voraussetzungen einer bestimmten Sanktion erfüllt sind.

Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Ein rechtzeitig gestellter Antrag auf Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt wäre allenfalls nicht aussichtslos gewesen. Die Erkenntnis, dass der erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestellte Antrag unter den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben verstossen und daher unzulässig sein könnte, musste sich dem Beschwerdeführer nicht geradezu aufdrängen. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde war deshalb im Hauptpunkt nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher gutzuheissen.
Somit wird keine Gerichtsgebühr erhoben und dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Oliver Borer, Basel, eine Entschädigung von Fr. 3'000 .-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Advokat Oliver Borer, Basel, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: