Sexual acts and sexual coercion: objective sexual character of touchingKI-generiert

{T 0/2}
6S.156/2004 /pai

Arrêt du 13 août 2004
Cour de cassation pénale

Composition
MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Zünd et Brahier Franchetti, Juge suppléante.
Greffière: Mme Angéloz.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Pascal Métral, avocat,

contre

A.________ et B.________,
intimées, représentées par Me Françoise Arbex,
avocate,
Procureur général du canton de Genève, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3565, 1211 Genève 3.

Objet
Actes d'ordre sexuel avec des enfants; contrainte sexuelle (art. 187 et 189 CP),

pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation du canton de Genève du 26 mars 2004.

Faits:
A.
Par arrêt du 4 septembre 2003, la Cour correctionnelle sans jury de Genève a condamné X.________, pour actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP) et contrainte sexuelle (art. 189 CP), à la peine de 15 mois d'emprisonnement ferme, cette peine étant complémentaire à une autre, de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 5 ans, prononcée le 26 septembre 2002 pour lésions corporelles simples et mise en danger de la vie d'autrui.

Le pourvoi en cassation formé par le condamné contre cette décision a été écarté par arrêt du 26 mars 2004 de la Cour de cassation genevoise.
B.
Cet arrêt retient, en substance, ce qui suit.
B.a Le 21 mars 2001, X.________ a divorcé de Y.________, dont il a eu trois enfants - A.________, née en 1991, B.________, née en 1993, et C.________, né en 1997 - et dont il vivait séparé depuis la fin de l'année 1997. Les droits parentaux sur les enfants ont été attribués à la mère, X.________ se voyant accorder un large droit de visite, qui a par la suite été modifié à deux reprises, pour être fixé, dès le 25 août 2001, à raison d'un samedi sur deux, à son domicile, de 9 heures à 17 heures 30.
B.b C'est à l'occasion de l'exercice de son droit de visite que X.________ a commis sur ses deux filles, A.________ et B.________, les actes qui lui sont reprochés et que l'arrêt attaqué décrit, en résumé, comme suit.
B.b.a Alors que sa fille A.________ se trouvait soit sur le canapé, soit au salon ou sur le balcon, soit encore dans le parc situé au bas de l'immeuble, X.________ lui a glissé la main dans le pantalon, lui a touché de la main les fesses et le sexe sous la culotte et les a caressés de manière insistante. Passant outre au refus de l'enfant, qui lui demandait d'arrêter, il lui précisait "ça c'est moi, il n'y a personne qui touche à part moi". Avant de procéder à ces caresses, il prenait le soin de faire usuellement en sorte de se retrouver seul avec elle ou loin des regards. Il a commis ces actes a réitérées reprises entre le 25 août et le 22 novembre 2001, à une fréquence d'un samedi sur deux, à l'exception du samedi 17 novembre 2001.
Durant la même période et à la même fréquence, X.________ a commis des actes similaires sur sa fille B.________, agissant dans les mêmes circonstances mais aussi lorsque cette dernière se trouvait - soit seule, soit, à deux reprises, avec son frère C.________ - sous la couette dans le lit, et en lui tenant les mêmes propos. Dans ce cas également, il a continué à agir nonobstant les protestations de l'enfant qui lui demandait d'arrêter.

Ces faits ont été considérés comme constitutifs d'actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 CP.
B.b.b La contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 CP a été retenue en concours avec l'infraction précitée à raison des faits suivants.

X.________ a commis les agissements susdécrits en profitant du fait qu'il ne se trouvait jamais seul à son domicile, où étaient présents, outre ses trois enfants, son amie intime et la fille de celle-ci, voire, régulièrement, des amis de passage. Il occupait les tiers présents à d'autres activités et tablait sur le fait que ses victimes n'oseraient pas crier en raison de la présence d'autres personnes. Il usait de l'ascendance et de l'autorité qu'il avait sur ses filles et comptait sur la crainte qu'elles avaient de lui suite aux diverses crises de violences conjugales dont elles avaient été témoins et aux violences, auxquelles elles avaient assisté, ayant conduit à sa condamnation du 26 septembre 2002, du fait qu'il avait tiré un coup de feu et blessé une personne sur la coursive jouxtant son appartement. Il entretenait ses filles dans un état général de crainte vis-à-vis de lui, de sorte qu'elles n'étaient pas en mesure de lui opposer une résistance lors de ses agissements, craignant que leur père ne se mette en colère ou ne les frappe.
B.c Les juges cantonaux ont essentiellement fondé leur conviction quant aux faits retenus sur les déclarations claires et constantes des deux fillettes, sur l'absence d'éléments indiquant qu'elles auraient été influencées, notamment par leur mère, et sur une expertise de crédibilité de celles-ci, qualifiée de fiable, bien documentée, complète et probante, ainsi que sur les déclarations corroboratives faites aux débats par l'experte, un psychologue et une enseignante de A.________.

La cour cantonale a notamment considéré que les faits établis en première instance échappaient au grief d'arbitraire, autant qu'il était suffisamment démontré, et que l'arrêt de la Cour correctionnelle admettait à juste titre la réalisation, en concours, des infractions réprimées par les art. 187 et 189 CP.
C.
X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 187 et 189 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Statuant sur un pourvoi en nullité, la Cour de cassation contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arrêté par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67; 124 IV 53 consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et les arrêts cités).

En l'espèce, non sans avoir rappelé préalablement lui-même cette règle, le recourant, tant dans la partie en fait que dans la partie en droit de son mémoire, entreprend de citer des déclarations extraites du dossier, aboutissant à présenter un état de fait qui, au moins partiellement, s'écarte de celui retenu dans l'arrêt attaqué et, dans cette mesure, ne peut donc être pris en considération.
2.
Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 187 et 189 CP en tant qu'il méconnaît que la notion d'actes d'ordre sexuel suppose des actes ayant une apparence clairement sexuelle du point de vue d'un observateur extérieur, condition qui, selon lui, ne serait pas réalisée en l'espèce.
2.1 La notion d'acte d'ordre sexuel est commune à plusieurs infractions et se retrouve notamment aux art. 187 et 189 CP. Elle désigne un acte sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 719 n° 5 et 6, p. 743 n° 5 et 6 et les références citées).

Selon la jurisprudence, l'acte doit avoir clairement une apparence sexuelle. Ne constituent pas des actes d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 CP, respectivement de l'art. 189 CP, les comportements dont l'apparence extérieure ne présente aucun aspect directement sexuel. En font au contraire partie ceux qui sont clairement connotés sexuellement du point de vue d'un observateur extérieur. Autrement dit, l'acte doit avoir clairement un caractère sexuel d'un point de vue objectif. Le sentiment subjectif de l'auteur ou de la victime, leurs mobiles ou la signification que l'acte peut avoir pour eux ne sont donc pas déterminants (ATF 125 IV 58 consid. 3b p. 62). S'agissant des actes dit équivoques, c'est-à-dire qui ne sont pas clairement connotés sexuellement mais ne sont pas non plus neutres, la question est plus délicate (ATF 125 IV 58 consid. 3b p. 62 et les références citées). Il convient d'avoir à l'esprit que, conformément au but poursuivi par le législateur, la notion d'actes d'ordre sexuel ne peut s'étendre qu'à des comportements qui sont significatifs au regard du bien juridique protégé. Des comportements simplement inconvenants, inappropriés, choquants, de mauvais goût ou désagréables doivent rester hors du champ d'application de la loi pénale. Dans les cas douteux, l'importance des actes incriminés devra cependant être appréciée en tenant compte des circonstances du cas concret, notamment de l'âge de la victime et de la différence d'âge entre les protagonistes (ATF 125 IV 58 consid. 3b p. 62/63). Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis qu'une série de baisers imposés par un adulte, de plus de vingt ans son aîné, à une enfant d'une dizaine d'années, tenue contre son gré étroitement enlacée durant quelques minutes - les mains de l'adulte pressant parfois son séant -, constitue un acte d'ordre sexuel de même qu'un acte de contrainte sexuelle (ATF 125 IV 58 consid. 2c p. 60 et 3c p. 63 s.).
2.2 En l'espèce, il a été constaté que les attouchements reprochés au recourant ont consisté à toucher de la main les fesses et le sexe de ses filles, sous la culotte, et à les caresser avec insistance (cf. supra, let. B.b.a). De tels actes ne sont certes pas dépourvus de toute connotation sexuelle, ni même ne peuvent être qualifiés d'équivoques. Ils constituent au contraire indiscutablement des actes d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 CP, respectivement de l'art. 189 CP. On ne saurait en effet nier que, du point de vue d'un observateur extérieur, c'est-à-dire du point de vue objectif, le fait de toucher et, de surcroît, de caresser avec insistance le sexe d'une personne, à même la peau, après avoir glissé sa main sous les vêtements puis les sous-vêtements de celle-ci, revêt une connotation sexuelle manifeste. Dans le cas particulier, aussi bien l'auteur que les victimes ont d'ailleurs clairement perçu le caractère sexuel des actes incriminés, comme le montrent, d'une part, les propos que le recourant a tenus à ses filles pendant qu'il agissait ainsi que les subterfuges et pressions dont il a usé pour parvenir à ses fins, et, d'autre part, la réticence manifestée par les victimes et la résistance qu'elles ont tenté, sans succès, d'opposer à ses agissements.
2.3 Pour le contester, le recourant objecte vainement que des tiers présents n'ont pas remarqué de gestes ou de comportements d'apparence explicitement sexuelle et qu'il n'est donc pas établi que les actes qui lui sont reprochés présentaient clairement une connotation sexuelle.

Son argumentation sur ce point repose largement sur un état de fait établi à partir de déclarations extraites du dossier, qu'il cite de manière tronquée ou interprète en faveur de sa thèse, et qui ne correspond pas à celui de l'arrêt attaqué. Dans cette mesure, elle est irrecevable (cf. supra, consid. 1).

Pour le surplus, l'arrêt attaqué admet que des tiers, notamment l'amie du recourant et la fille de celle-ci, voire des amis de passage, étaient régulièrement présents. Il constate toutefois que, pour commettre ses agissements, le recourant profitait précisément de la présence de ces personnes, sachant que, dans ces circonstances, ses victimes n'oseraient pas crier, mais qu'il prenait le soin de prodiguer ses caresses à un moment où il se trouvait seul avec l'une ou l'autre de ses victimes ou loin des regards des tiers présents, voire en occupant ces derniers à d'autres activités. Autrement dit, même s'il agissait en présence de tiers et le faisait même délibérément pour échapper aux protestations de ses victimes, le recourant ne procédait pas ouvertement mais subrepticement aux attouchements incriminés, de sorte qu'il n'est nullement établi que les tiers présents les aient réellement observés ou aient réalisé en quoi ils consistaient, d'autant moins que leur présence dissuadait les victimes de réagir. En définitive, tout ce que l'on peut déduire des faits retenus, c'est que les tiers présents n'ont finalement rien remarqué des attouchements litigieux. Au demeurant, au vu de la connotation sexuelle manifeste des attouchements décrits, on ne voit pas qu'un tiers qui les aurait réellement observés puisse, objectivement, nier leur caractère sexuel évident.
2.4 Compte tenu de ce qui précède, l'arrêt attaqué ne viole en rien le droit fédéral en tant qu'il admet que les actes incriminés constituent des actes d'ordre sexuel au sens des art. 187 et 189 CP. Quant aux autres conditions de ces dispositions, leur réalisation n'est aucunement contestée dans le pourvoi, au demeurant avec raison au vu des faits retenus.
3.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable.

Comme il était d'emblée dépourvu de chances de succès, l'assistance judiciaire ne saurait être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera arrêté en tenant compte de sa situation financière.

Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité aux intimées, qui n'ont pas été amenées à se déterminer sur le pourvoi (art. 278 al. 3 PPF).

La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.
4.
Il n'est pas alloué d'indemnité.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au Procureur général du canton de Genève et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 13 août 2004
Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: