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{T 0/2}
6S.137/2003 /kra

Urteil vom 8. August 2003
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff, Walchestrasse 17, 8006 Zürich,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Bielstrasse 9, 4509 Solothurn.

Gegenstand
Strafzumessung; bedingter Strafvollzug (Hehlerei, Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer,
vom 26. Februar 2003.

Sachverhalt:
A.
Der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein verurteilte X.________ am 15. Januar 2001 wegen Hehlerei sowie grober und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 4 Monaten, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 400.--. Das Strafverfahren wegen einfacher Körperverletzung wurde zufolge Rückzugs des Strafantrags eingestellt. Gegen diesen Entscheid appellierte X.________ am 25. Januar 2001 an das Obergericht des Kantons Solothurn.

Mit Strafbefehl vom 25. September 2002 sprach die Bezirksanwaltschaft Zürich X.________ schuldig des Fahrens in angetrunkenem Zustand, der einfachen Verkehrsregelverletzung und des Nichtmitführens des Führerausweises und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 60 Tagen und einer Busse von Fr. 260.--. Dieser Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
B.
Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte X.________ am 26. Februar 2003 in zweiter Instanz wegen Hehlerei und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer unbedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 3 Monaten. Die Freiheitsstrafe erging als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich.
C.
X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht ersucht um Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beanstandet den ergangenen Schuldspruch nicht. Hingegen macht er eine Verletzung von Art. 63 StGB geltend. Er bemängelt in mehrfacher Hinsicht, dass die vorinstanzliche Bemessung der Strafe nicht nachvollziehbar sei.
1.1 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe anstellt, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Regel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Dabei müssen die einzelnen Strafzumessungsfaktoren nicht in allen Einzelheiten ausgebreitet werden und über Umstände ohne oder von ausgesprochen untergeordneter Bedeutung darf auch mit Stillschweigen hinweggegangen werden. Insgesamt müssen die Erwägungen des Gerichts die ausgefällte Strafe aber rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als plausibel erscheinen. Ein an einem Begründungsmangel leidendes Urteil wird nach konstanter Rechtsprechung indes nur aufgehoben, sofern der Mangel schwer wiegt und der Entscheid auch im Ergebnis Bundesrecht verletzt (BGE 127 IV 101 E. 2c mit Hinweisen). Bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten steht dem urteilenden Gericht ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen auf Nichtigkeitsbeschwerde nur ein, wenn das kantonale Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen).
1.2
1.2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie verletze ihre Begründungspflicht, indem sie unbestimmte und wenig aussagekräftige Begriffe zur Gewichtung einzelner Strafzumessungsfaktoren verwende. Der Richter sei gehalten, klare Aussagen zu machen. Ausdrücke wie "eher straferhöhend" vermöchten dieser Anforderung nicht zu genügen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gibt die Vorinstanz mit ihren Umschreibungen genügend deutlich zu verstehen, dass und wie sie den einzelnen Zumessungsfaktoren Rechnung trägt. So ist jedenfalls offensichtlich, dass sie einem Strafzumessungsgrund im Rahmen der Gesamtwürdigung nur untergeordnete bzw. geringfügige Bedeutung beimisst, wenn sie diesen lediglich "eher straferhöhend" gewichtet. Der Anforderung an die richterliche Begründungspflicht ist damit Genüge getan, zumal es auch nicht Aufgabe der Vorinstanz ist, jeden Zumessungsgrund mit einem bestimmten Grad der Minderung oder Erhöhung zu versehen.
Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, es sei nicht nachvollziehbar, wie einzelne Strafzumessungsfaktoren - namentlich die Verletzung des Beschleunigungsgebotes - bei der Bemessung der Strafe gewichtet worden seien. Der Beschwerdeführer ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Begründung der Strafzumessung gesamthaft zu würdigen ist und einzelne Unvollkommenheiten oder Unklarheiten sie noch nicht bundesrechtswidrig erscheinen lassen (BGE 127 IV 101 E. 2c mit Hinweisen). Im Übrigen ist die vorliegende Verletzung des Beschleunigungsgebotes angesichts der gesamthaften kantonalen Verfahrensdauer als nicht allzu schwer einzustufen. Es ist daher gerechtfertigt, ihr bei der Strafbemessung kein grosses Gewicht beizumessen. In diesem Sinne erweisen sich die Einwände des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig.
1.2.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet die Straferhöhung wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln als nicht begründet, zumal er lediglich wegen einer groben Verletzung von Verkehrsregeln verurteilt worden sei.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in drei Fällen der groben Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG für schuldig befunden (zweimaliges Nichteinhalten eines genügenden Sicherheitsabstandes beim Überholen sowie einmaliges Überfahren der Sicherheitslinie). Dies ergibt sich - obwohl das Dispositiv in dieser Hinsicht ungenau ist - unmissverständlich aus den vorinstanzlichen Erwägungen (angefochtener Entscheid, S. 14). Diese mehrfache Tatbegehung, welche nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz "geradezu rowdyhaft" erfolgte, durfte daher ohne weiteres straferhöhend gewichtet werden. Die Kritik des Beschwerdeführers geht insoweit an der Sache vorbei.
1.2.3 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass eventualvorsätzliches Verhalten ein Element der Strafbarkeit bilde und daher nicht auch noch bei der Festlegung des Strafmasses Beachtung finden könne. Vor diesem Hintergrund wirft er der Vorinstanz vor, Strafzumessung und Anforderungen an den Eventualvorsatz zu vermischen.
Art. 63 StGB besagt, dass der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zumisst; der Begriff des Verschuldens bezieht sich dabei auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, kann hier als Tatkomponente straferhöhende Bedeutung erlangen (BGE 117 IV 112 E. 1; vgl. auch Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 63 StGB N 69). Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang nicht nur auf eine im Jahre 1995 erfolgte Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Parfümdiebstahls hingewiesen, sondern auch auf dessen Beziehungen zu Personen, die mit Diebesgut hehlten (angefochtener Entscheid, S. 10 und 16). Aufgrund dieser Umstände durfte die Vorinstanz die Willensrichtung des Beschwerdeführers straferhöhend gewichten, zumal er trotz einschlägiger Warnungen erneut delinquierte.
1.2.4 Der Beschwerdeführer rügt, es sei nicht einzusehen, inwiefern die ausgestandene Untersuchungshaft einen Einfluss auf die Strafzumessung haben sollte.
Die Vorinstanz hat straferhöhend gewichtet, dass sich der Beschwerdeführer durch die Untersuchungshaft offenbar nicht habe beeindrucken lassen. Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sich der Beschwerdeführer trotz einer möglichen Warn- bzw. Schockwirkung der Freiheitsbeschränkung nicht von der weiteren Begehung von Straftaten hat abhalten lassen. Dass die Vorinstanz diesen Umstand als straferhöhendes Einzelmoment bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt hat, ist statthaft; dies umso mehr, als der Kreis möglicher Strafzumessungsfaktoren nicht von vornherein begrenzt ist und die Vorinstanz diesen Umstand bei der Bemessung der Strafe nur geringfügig veranschlagt hat. Die Rüge des Beschwerdeführers ist insofern nicht begründet.
1.2.5 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe sein Geständnis hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das SVG nicht strafmindernd gewertet, erweist sich seine Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Wohl trifft zu, dass ein Geständnis zugunsten des Täters berücksichtigt werden kann, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Dem Beschwerdeführer ist in diesem Punkt entgegenzuhalten, dass er durch sein Verhalten nicht zur eigentlichen Aufklärung der Straftaten beigetragen hat, da er von der Polizei bereits während der Tatbegehung observiert und danach von ihr gestellt wurde (kantonale Akten, S. 121 ff.). Insoweit kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten Delikte offen gelegt, welche ihm - ohne Geständnis - nicht hätten nachgewiesen werden können. Inwieweit der Beschwerdeführer darüber hinaus eine besondere Reue oder Einsicht an den Tag gelegt hat, ist nicht ersichtlich und wird von ihm auch nicht aufgezeigt.
1.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Vorinstanz bei der Strafzumessung mit den schuldrelevanten Komponenten auseinander gesetzt und die im vorliegenden Fall wesentlichen Zumessungsgründe zutreffend gewürdigt hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB geltend. Die Vorinstanz habe sich bei der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs von unmassgeblichen Gesichtspunkten leiten lassen.
2.1 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat somit eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu, wobei die Gründe im Urteil so wiedergegeben sein müssen, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117 IV 112 E. 3b). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Faktoren in Verletzung ihres Ermessens falsch gewichtet, vernachlässigt oder ganz ausser Acht gelassen hat (BGE 123 IV 107 E. 4a; 118 IV 97 E. 2b). Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b).
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz lege offenbar einen weit strengeren Massstab für die Beurteilung der günstigen Prognose gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an als die Bezirksanwaltschaft Zürich. Er erleide dadurch eine krasse Benachteiligung und eine Ungleichbehandlung.

Die Vorinstanz, welche in Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe ausgefällt hat, war nicht an die Rechtsauffassung der die Grundstrafe aussprechenden Bezirksanwaltschaft Zürich gebunden. Denn die Zusatzstrafe ist von der Grundstrafe rechtlich unabhängig und zwar sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzuges. Das bedeutet, dass die Vorinstanz den bedingten Strafvollzug für die von ihr ausgefällte Zusatzstrafe hat verweigern dürfen, auch wenn er für die Grundstrafe gewährt worden ist (BGE 105 IV 294 E.1). Es trifft entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nicht zu, dass die beiden Gerichtsinstanzen dasselbe Delikt zu beurteilen hatten: Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Hehlerei und grober Verkehrsregelverletzungen, die Bezirksanwaltschaft Zürich hingegen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, einfacher Verkehrsregelverletzung und Nichtmitführens des Führerausweises. Unter diesen Umständen geht die Kritik des Beschwerdeführers an der Sache vorbei.
2.2.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz trage seiner beruflichen Integration keine Rechnung. Er habe bis auf eine kurze Zeit der Arbeitslosigkeit immer gearbeitet und führe heute einen Gastwirtschaftsbetrieb. Die Leitung eines eigenen Betriebs und der unbedingte Strafvollzug seien für ihn sehr belastend und auch mit einem Vollzug in Halbgefangenschaft nicht vereinbar, da er vor allem abends und an den Wochenenden arbeiten müsse.

Die Vorinstanz hat die berufliche Situation des Beschwerdeführers einlässlich erörtert (angefochtener Entscheid, S. 16/17) und zu seinen Gunsten eine gewisse Strafempfindlichkeit angenommen. Vor diesem Hintergrund stossen die Rügen des Beschwerdeführers ins Leere.
2.2.3 Der Beschwerdeführer lehnt die Auffassung der Vorinstanz ab, wonach ihn die familiären Bindungen nicht von weiteren Straftaten abhalten würden. Er habe sich verehelicht und lebe zusammen mit Frau und Kind. Seit diesem Zeitpunkt sei er - im Sinne eines einmaligen Ausrutschers - nur wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft worden.

Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass der Beschwerdeführer trotz familiärer Bindung und Verantwortung rückfällig geworden sei. Er habe sich eine Alkoholmenge von 1.97 Promille bei einer Lokaltour in Zürich einverleibt, obwohl er gewusst habe, dass ihm auch im Zusammenhang mit früheren Strassenverkehrsdelikten eine unbedingte Freiheitsstrafe drohe (angefochtener Entscheid, S. 17). Wenn die Vorinstanz gestützt auf diesen Sachverhalt den Schluss zieht, die familiäre Situation habe offenbar keinen mässigenden Einfluss auf den Beschwerdeführer gehabt, kann ihr nicht vorgeworfen werden, die Situation verkannt und Bundesrecht verletzt zu haben.
2.2.4 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz habe das Strafverfahren wegen Körperverletzung, welches zufolge Rückzugs des Strafantrags eingestellt worden sei, zu Unrecht bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten berücksichtigt.

Soweit strafbare, aber nicht abgeurteilte Vortaten Schlüsse auf Vorleben und Charakter eines Täters zulassen, können auch sie mit der nötigen Zurückhaltung im Rahmen der Prognosestellung berücksichtigt werden. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer wegen Körperverletzung zur Zahlung von Fr. 2'400.-- Schadenersatz verpflichtete. Das Verfahren wurde daraufhin zufolge Rückzugs des Strafantrages erledigt (angefochtener Entscheid, S. 16). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, die Vorgänge um das eingestellte Verfahren betreffend Körperverletzung berücksichtigen dürfen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist demnach nicht stichhaltig.
2.2.5 Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass die Wirkungen der Untersuchungshaft in die Beurteilung sowohl der Strafzumessung nach Art. 63 StGB als auch der Bewährungsaussichten im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit einzubeziehen sind. Während die Vorinstanz der 29 Tage dauernden Untersuchungshaft einen nachhaltigen Schockeffekt abgesprochen hat, stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die ausgestandene Haft habe ihn tief beeindruckt. Da der Beschwerdeführer trotz Untersuchungshaft erneut delinquiert hat, erweist sich sein Einwand als unbegründet.
2.2.6 Der Beschwerdeführer bemängelt, die Vorinstanz übergehe, dass er für das Fahren in angetrunkenem Zustand mit einem mehrmonatigen Führerausweisentzug bestraft worden sei.

Richtig ist, dass ein Führerausweisentzug eine einschneidende Sanktion darstellt (BGE 120 IV E. 2b) und den Betroffenen in der Regel hart trifft. Dies gilt vor allem, wenn der Betroffene aus beruflichen, gesundheitlichen oder andern Gründen auf sein Fahrzeug angewiesen ist. Einem Führerausweisentzug ist daher grundsätzlich - als einem Faktor neben andern - im Rahmen der Prognosestellung angemessen Rechnung zu tragen (BGE 118 IV 97 E. 1d).

Obwohl die Vorinstanz nicht ausdrücklich darlegt, weshalb der achtmonatige Führerausweisentzug keinen Einfluss auf die (günstige) Prognose des Beschwerdeführers hat, wiegt dieser Mangel nicht derart schwer, als dass er - auch im Ergebnis - zur Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides führte. Dem vorliegenden Führerausweisentzug ist im Rahmen der Gesamtwürdigung nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nur untergeordnete Bedeutung beizumessen, da dem Beschwerdeführer nicht nur SVG-Widerhandlungen zur Last gelegt werden, sondern auch Hehlerei. Zudem wurde dem Beschwerdeführer bereits im Jahre 2000 der Führerausweis wegen Missachtung des Vortritts entzogen. Sein Vorbringen, wonach ihn die heilende Wirkung des Führerausweisentzugs von der Begehung weiterer SVG-Delikte abhalten würde, verliert insoweit an Gewicht. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Führerausweisentzug eine besondere Härte für den Beschwerdeführer bedeutet und deshalb eine günstige Prognose abgegeben werden könnte. Im Lichte dieser Ausführungen erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als nicht stichhaltig.
2.3 Unter all diesen Umständen verletzt die Vorinstanz - zumindest im Ergebnis - kein Bundesrecht, wenn sie dem Beschwerdeführer keine günstige Prognose für sein künftiges Wohlverhalten stellt.
3.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. August 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: