6S.135/2005

{T 0/2}
6S.135/2005 /gnd

Urteil vom 1. September 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Urs Oswald,

gegen

Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern.

Gegenstand
Gehilfenschaft zu Mord,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer,
vom 22. Oktober 2004.

Sachverhalt:
A.
In der Nacht vom 19./20. November 2001 wurde Y.________ im Tägerishaldewald oberhalb Münsingen im Kanton Bern erschossen. Am Delikt beteiligt waren A.________, B.________, C.________, D.________, E.________ sel. sowie X.________. Der Tötung liegt das folgende Geschehen zugrunde:

Nach einer kurzen Besprechung im Bahnhof Bern fuhren B.________, C.________, D.________, E.________ sel. sowie X.________ am Abend des 19. November 2001 mit einem gestohlenen Personenfahrzeug zu F.________, um die Munition für die bereits in ihrem Besitz befindliche Pump-Action zu beschaffen. B.________ und X.________ blieben dabei im Auto sitzen. Nach der aus fluchttechnischen Gründen erfolgten Entwendung eines zweiten Autos begaben sich die genannten Personen zum Bahnhof Bern, wo A.________ Y.________ zwischenzeitlich hingehalten hatte. Auf der Parkterrasse des Bahnhofs stiegen diese beiden in den von C.________ gelenkten Personenwagen ein. A.________ nahm auf dem Beifahrersitz Platz, während sich Y.________ auf den Rücksitz neben X.________ setzte. Richtung Münsingen fahrend verliess man den Bahnhof. Kurz nach Mitternacht trafen beide Fahrzeuge beim Tägerishaldewald ein. C.________ fuhr das Auto einige Meter in den Wald hinein und wendete es. Daraufhin verliessen er und X.________ den Wagen, um sich hinter einem Baum im Wald zu verstecken. A.________ und Y.________ verblieben vorerst im Fahrzeug.

B.________ und D.________ stiegen aus ihrem am Waldrand parkierten Auto aus und begaben sich zum andern Fahrzeug. D.________ forderte Y.________ auf, auszusteigen. Als dieser neben dem Auto stand, schoss B.________, die von X.________ geladene Pump-Action auf Brusthöhe haltend, aus circa einem Meter Distanz auf Y.________. Dieser brach in der Brust getroffen zusammen. Darauf rannten C.________, X.________, B.________ und D.________ zu ihren Fahrzeugen zurück und fuhren Richtung Münsingen davon. Nach ein paar hundert Metern hielten beide Autos an. Da man sich nicht sicher war, ob Y.________ wirklich tot sei, fuhren E.________, D.________ und B.________ zum Tatort zurück. Im Scheinwerferlicht sahen sie das Opfer in Bauchlage liegen. B.________ stieg aus dem Auto aus und schoss Y.________ aus nächster Nähe in den Kopf.

C.________ und X.________, welche kurz zuvor bei G.________ eingezogen waren, begaben sich zu dessen Wohnung in Ausser-holligen. Dort reinigte X.________ die Pump-Action mit Javelwasser. Auf Geheiss von G.________ verliessen die beiden dessen Domizil und brachten die Waffe nach Ittigen zu E.________. Danach versuchten sie das Fahrzeug in der Aare zu versenken. Da sie keine geeignete Stelle dafür fanden, schäumten sie das Auto zwecks Spurenvernichtung aus und liessen es beim Bahnhof Bümpliz-Nord stehen.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach X.________ am 21./22. Oktober 2004 im Berufungsverfahren wegen in Mittäterschaft began-genen Mordes gemäss Art. 112 StGB zum Nachteil von Y.________ schuldig. Ausserdem stellte es die Rechtskraft des nicht angefochtenen Schuldspruches des Kreisgerichts VII Konolfingen vom 7. November 2003 wegen versuchten mehrfachen Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 3 StGB i.V.m. Art. 21 StGB fest. Das Obergericht verurteilte X.________ zu einer Zuchthausstrafe von 14 Jahren.
C.
X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Der Generalprokurator des Kantons Bern verlangt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist seine Verurteilung wegen Mittäterschaft zu Mord bundesrechtswidrig. Er habe weder bei der Entschliessung noch der Planung oder der Ausführung des Deliktes in massgebender Weise mit den Haupttätern zusammengewirkt. Einzig das Laden der Tatwaffe im Vorfeld der Tat könne ihm als Vorbereitungshandlung zum Verbrechen zur Last gelegt werden. Seine übrigen Tatbeiträge seien klar von untergeordneter Natur. Das Reinigen der Waffe und das Ausschäumen des Fahrzeugs seien, da nicht Teil eines vorgefassten Tatplans, als Begünstigungshandlungen im Sinne von Art. 305 StGB zu qualifizieren. Unter diesen Umständen liege nicht Mittäterschaft vor, sondern bloss Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB, indem er die Haupttat durch das Laden der Waffe gefördert habe.
1.1 Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in mass-gebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft nicht. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, wobei dieser nicht ausdrücklich bekundet werden muss; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkt, sondern es reicht aus, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht. Wenn die Rechtsprechung angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer der Teilnehmer massgeblich bei der Entschliessung oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen werden, Mit-täterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt wurde (BGE 125 IV 134 E. 3; 118 IV 227 E. 5d/aa, 397 E. 2b, je mit Hinweisen).

Demgegenüber ist gemäss Art. 25 StGB als Gehilfe strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt. Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 129 IV 124 E. 3.2; 120 IV 265 E. 2c/aa). Gehilfe ist demnach, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die vorsätzliche Haupttat eines andern fördert (BGE 117 IV 186 E. 3, mit Hinweisen).
1.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) spielte X.________ während den Tagen vor der eigentlichen Tatplanung eine passive, untergeordnete Rolle. Immerhin sei er bei den Besprechungen anwesend gewesen und habe keine Einwendungen gegen die von seinen Kollegen geschmiedeten Pläne erhoben. Spätestens am Tag vor der Tat habe er gewusst, worum es ging. Die unmittelbaren Tatvorbereitungen habe er nicht nur aktiv mitverfolgt, so sei er etwa bei der Beschaffung der Munition für die Pump-Action dabei gewesen, sondern habe sie zum Teil aktiv unterstützt, indem er namentlich bei der Entwendung des zweiten Fluchtautos mitgewirkt und auf Weisung von C.________ das Röhrenmagazin der Waffe mit Munition gefüllt, die Waffe also geladen habe. Er sei sozusagen der "Waffenchef" der Gruppe gewesen. Bei der Überführung von Y.________ nach Münsingen sei er im Auto neben dem Opfer gesessen. Während der Tötung habe er sich - im Wissen um die Wirkung der Waffe - zum eigenen Schutz hinter einem Baum versteckt. Nach der Tat habe er die Waffe entladen sowie innen und aussen geputzt. Zusammen mit C.________ habe er das gestohlene Fahrzeug nach der Tat zwecks Spurenvernichtung mit einem Feuerlöscher ausgeschäumt. Während des ganzen Tatablaufs habe er gewusst, dass Y.________ umgebracht werden sollte.
1.2.1 Nach Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP sind im Rahmen der eidgenössi-schen Nichtigkeitsbeschwerde Ausführungen, die sich gegen die tat-sächlichen Feststellungen der Vorinstanz richten, unzulässig. Auf das Rechtsmittel ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, überhaupt nichts bzw. im Zeitpunkt des Waffenladens immer noch nichts Genaues von der geplanten Tötung gewusst zu haben. Das Gleiche gilt für die Kritik, die er im Zusammenhang mit der Frage nach seinem Einfluss auf die Willensbildung der Gruppe an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt (vgl. dazu BGE 123 IV 155 E.1a).
1.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet seine Mittäterschaft zunächst mit dem Hinweis auf seine Passivität während der Planungsphase. Damit verkennt er, dass Mittäter nicht nur sein kann, wer bei der Planung eines Delikts mit dem bzw. den andern Tätern in massgeblicher Weise zusammenwirkt, sondern auch wer bei der Entschliessung oder Ausführung der Straftat wesentlich beteiligt ist. Es ist insoweit die Gesamtheit der Umstände des Tatgeschehens zu berücksichtigen (Jörg Rehberg/Andreas Donatsch Strafrecht I, Verbrechenslehre, 7. Aufl., Zürich 2001, S. 140). Der Beschwerdeführer hat im Vorfeld der Tat Bei-träge geleistet, die für die Ausführung des Delikts wesentlich erscheinen. So ist er nicht nur bei der Beschaffung der Munition für die Tatwaffe zugegen gewesen, sondern hat auch bei der Entwendung des zweiten Fluchtautos mitgewirkt und schliesslich auch die Tatwaffe geladen. Mit seinen Handlungen hat er den konkreten Tatablauf mit geprägt und entscheidend zum Gelingen der Tat beigetragen. Zudem war der Beschwerdeführer während des gesamten Tatgeschehens unmittelbar dabei und hat dadurch fraglos die gruppendynamischen Mechanismen unter den Beteiligten wesentlich unterstützt. Vor diesem Hintergrund fällt seine passive Haltung während der Tatplanung entgegen seiner Auffassung nicht ins Gewicht, hat er dieses "Manko" durch seine übrigen Tatbeiträge doch bei weitem aufgewogen (dazu auch Marc Forster, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel, 2003, Vor Art. 24 N 12).
1.2.3 Nichts zu seinen Gunsten vermag der Beschwerdeführer sodann aus dem Einwand abzuleiten, er komme als Mittäter nicht in Frage, da er nicht selber geschossen habe und es mithin an einer tatbestandsmässigen Handlung fehle. In dieser Hinsicht verkennt der Beschwerdeführer die besondere Struktur der Mittäterschaft, die gerade durch eine arbeitsteilige Tatbestandsverwirklichung gekennzeichnet ist. So übt keiner der Mittäter Herrschaft über die Tat als Ganze aus. Der einzelne Mittäter ist an der Tat - obwohl sie ihm als Ganzes zugerechnet wird - lediglich beteiligt (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, Basel 2005, § 13 N 49).
1.2.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass zwischen seinem Tatbeitrag und der Vollendung des Tatbestands kein Kausalzusammenhang besteht, kann seiner Auffassung ebenfalls nicht gefolgt werden, zumal er die Waffe im Vorfeld der Tat geladen und insoweit zu deren unmittelbaren Einsatz- bzw. Schussbereitschaft massgeblich beigetragen hat. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer bereit gewesen wäre, notfalls selber tätig zu werden, das heisst selber zu schiessen. Im Übrigen bleibt in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Beitrag des einzelnen Mittäters nicht notwendigerweise kausal zu sein braucht. Es genügt vielmehr, dass die mittäterschaftlichen Beiträge in ihrer Gesamtheit für den Erfolg kausal sind, was hier ohne weiteres zu bejahen ist (vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Vor Art. 24 N 15, mit Hinweis; für das deutsche Recht Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band II, München 2003, § 25 N 213).
1.2.5 Der Beschwerdeführer bestreitet seine Mittäterschaft sodann unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Eigeninteresses an der Tat. Er habe das Opfer nicht einmal gekannt, weshalb von einem eigenen Interesse an dessen Ermordung nicht gesprochen werden könne. Er sei lediglich an der Clique interessiert und als Mitläufer dabei gewesen. Dieser Einwand erweist sich als unbehelflich. Zwar ist das Interesse an der Tat, wie der Beschwerdeführer grundsätzlich zutreffend festhält, ein Indiz für Mittäterschaft (Trechsel, a.a.O., Vor Art. 24 N 14, mit Hinweisen). Die vorliegende Tat zeichnet sich indes gerade dadurch aus, dass keiner der Beteiligten ein Interesse an der Ermordung des Opfers hatte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht in dieser Hinsicht hervor, dass keiner der Mitwirkenden dem Opfer nahe gestanden bzw. es gut gekannt habe. Weder seien bei der Tat Rache, finanzielle Interessen oder Gewinnsucht, noch Eifersucht oder sexuelle Triebe im Spiel gewesen. Vielmehr handle es sich hier um eine grundlose Exekution bzw. um eine Tötung aus Langeweile oder zum Zeitvertreib im Gruppenverband. Vor diesem Hintergrund ergibt sich ohne weiteres, dass sich das Argument des fehlenden Tatinteresses hier nicht eignet, um die Mittäterschaft des Beschwerdeführers in Abrede zu stellen.
1.2.6 Ebenso wenig dringt der Einwand des Beschwerdeführers durch, das Reinigen der Waffe mit Javel-Wasser und das Ausschäumen des Fahrzeugs mit einem Feuerlöscher zur Spurenvernichtung seien - da nicht Teil eines vorgefassten Planes - als Begünstigungshandlungen im Sinne von Art. 305 StGB anzusehen. Der Beschwerdeführer verkennt in diesem Zusammenhang, dass die Annahme von Mittäterschaft nicht voraussetzt, dass die Tat bis in jede Einzelheit geplant zu sein braucht (vgl. dazu auch Roxin, a.a.O., § 25 N. 196). Auch spontane bzw. ungeplante Handlungen können unter Umständen als vom gemeinsamen Tatplan mitumfasst angesehen werden. Im Übrigen hat die Vorinstanz die Mittäterschaft des Beschwerdeführers nicht aufgrund der von ihm im Nachgang der Tat entfalteten Aktivitäten zur Spuren-vernichtung bejaht, sondern damit vielmehr aufgezeigt, dass sich der Beschwerdeführer auch nachträglich in keiner Weise von der Tat dis-tanzierte.
1.2.7 Nicht zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer sodann darin, dass alle seine Tatbeiträge lediglich von untergeordneter Bedeutung gewesen seien. Er übersieht, dass bereits das Laden der Tatwaffe einen unerlässlichen Tatbeitrag darstellt. Er hat damit eine wesentliche Aufgabe zur Ausführung der Tat übernommen. Die Vorinstanz hat ihn denn auch als den eigentlichen "Waffenchef" der Gruppe bezeichnet. Im Übrigen können auch seine weiteren Tatbeiträge nicht als unwesentlich bezeichnet werden. Dass die anderen Tatbeteiligten namentlich das Laden der Waffe ohne weiteres übernommen hätten, falls er sich dazu geweigert hätte, spricht - anders als der Beschwerdeführer meint - nicht gegen, sondern im Blick auf die "Rollenaustausch-Bereitschaft unter Mittätern" gerade für das Vorliegen von Mittäterschaft (Marc Forster, a.a.O., Vor Art. 24 N 11; Jörg Rehberg/ Andreas Donatsch, a.a.O., S. 142).
1.2.8 Der Beschwerdeführer bestreitet schliesslich, vorsätzlich gehan-delt bzw. einen gemeinsamen Tatentschluss gehabt zu haben. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer am Tag vor der Tat gewusst, dass Y.________ umgebracht werden sollte. Sie hat zudem festgehalten, dass der Beschwerdeführer den Entschluss zur Tat mit fällte. Durch seine Aktivitäten im Tatvorfeld, seine unmittelbare Anwesenheit vor Ort während des gesamten Tatgeschehens sowie der im Nachgang der Tat erfolgten Spurenvernichtungsaktionen hat er - wenn auch konkludent, so doch unmissverständlich - sein Einverständnis mit der Tat bekundet. Damit ist ohne weiteres erstellt, dass bei ihm der ko-ordinierte Vorsatz bzw. der gemeinsame Tatentschluss vorgelegen hat.
1.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer an-gesichts der von ihm im Tatvorfeld geleisteten Beiträge und seiner Anwesenheit vor Ort während der gesamten Ausführung der Tat nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz als Mittäter und nicht bloss als Gehilfe anzusehen ist. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Seine Begehren erschienen nicht von vornherein aussichtslos und seine Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Dem Gesuch ist deshalb stattzugeben (Art. 152 Abs. 1 OG). Es werden keine Kosten erhoben und dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzu-treten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Urs Oswald wird für das bundesgerichtliche Verfahren als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bezeichnet und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Straf-kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. September 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: