"{T 0/2}
6S.101/2002 /gnd
Urteil vom 10. Mai 2002
Kassationshof
Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.
X._________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Blum, Apollostrasse 2, Postfach 2068, 8032 Zürich,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern,
Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, Postfach 7475, 3001 Bern.
Gewerbsmässige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e, 47 Abs. 2 LMG),
(Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 1. November 2001)
Sachverhalt:
A.
In der Zeit von ca. November 1998 bis ca. März 2001 kaufte und verkaufte X._________ zusammen mit einer weiteren Person als Mitgesellschafter einer GmbH insgesamt mehrere Kilogramm psilocin- und psilocybinhaltige Pilze.
B.
Das Kreisgericht X Thun verurteilte X._________ am 15. Juni 2001 wegen mehrfacher, gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 18 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von 1'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X._________ am 1. November 2001 wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz, mehrfach gewerbsmässig begangen in Thun, zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von 1'000 Franken.
C.
X._________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Vorinstanz hält unter Berufung auf BGE 127 IV 178 fest, dass psilocin- und psilocybinhaltige Pilze als solche keine Betäubungsmittel im Sinne der Betäubungsmittelgesetzgebung in der damals massgebenden Fassung seien, dass sie aber als Nahrungsmittel im Sinne des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (LMG; SR 817.0) zu qualifizieren seien und der Handel damit demnach von diesem Gesetz erfasst werde. Der Beschwerdeführer habe sich somit durch das ihm zur Last gelegte Verhalten der (eventual-)vorsätzlichen Widerhandlung gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG schuldig gemacht, wobei er im Sinne von Art. 47 Abs. 2 LMG gewerbsmässig gehandelt habe. Die Vorinstanz zitiert zur Begründung der Erkenntnis, dass psilocin- und psilocybinhaltige Pilze als Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes zu betrachten seien, auszugsweise wörtlich die Erwägungen in BGE 127 IV 178 E. 3b und 3c (angefochtenes Urteil S. 10/11). Trotz der Kritik des Beschwerdeführers an diesen Erwägungen sah die Vorinstanz keinen Anlass, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen.
1.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, psilocin- und psilocybinhaltige Pilze seien, auch wenn sie nach dem damals geltenden, hier massgebenden Recht nicht unter die Betäubungsmittelgesetzgebung fielen, keine Nahrungsmittel gemäss Art. 3 Abs. 2 LMG, da sie nicht im Sinne dieser Bestimmung "dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen". Zudem sei auch die Voraussetzung, dass diese Pilze im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG "bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden", nicht erfüllt; die vom Bundesgericht im zitierten Entscheid hervorgehobene Gefährdung der psychischen Gesundheit durch den Konsum dieser Pilze sei eine Gefährdungsart, welche typischerweise Gegenstand einer allfälligen Regelung im Betäubungsmittelgesetz bilde.
2.
2.1 Die Verordnung des Bundesamtes für Gesundheit über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 12. Dezember 1996 (SR 812.121.2), die seit der Änderung durch Verordnung vom 9. November 2001, in Kraft seit 1. Januar 2002, neu den Titel Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe (BetmV-Swissmedic) trägt (siehe AS 2001 3146), nennt in ihrem Anhang d betreffend das Verzeichnis der verbotenen Stoffe im Sinne von Art. 4 der Verordnung gemäss Änderung durch Verordnung vom 15. November 2001, in Kraft seit 31. Dezember 2001, neu unter anderem die halluzinogenen Pilze der Gattungen Conocybe, Paraeolus, Psilocybe und Stropharia (AS 2001 3147 ff., 3151). Diese Pilze sind mithin gemäss Art. 4 BetmV-Swissmedic verbotene Stoffe im Sinne von Art. 8 Absätze 1 und 3 BetmG, mithin Betäubungsmittel, die nicht eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden dürfen. Der Handel mit derartigen Pilzen ist somit seit dem 31. Dezember 2001 gemäss Art. 19 BetmG strafbar. Ob daneben zusätzlich, unter Annahme von Idealkonkurrenz, auch eine Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Lebensmittelgesetz im Sinne von Art. 47 LMG erfolgen könnte oder ob Art. 19 BetmG als speziellere Norm allein anwendbar sei, kann hier dahingestellt bleiben. Denn eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz fällt ausser Betracht, da die psilocin- und psilocybinhaltigen Pilze im massgebenden Zeitraum der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen keine Betäubungsmittel im Sinne des Gesetzes waren.
2.2 Durch die inkriminierten Handlungen hat der Beschwerdeführer aber die Tatbestände von Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG erfüllt. Denn die fraglichen Pilze sind, soweit sie oral konsumiert werden, Nahrungsmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 2 LMG, welche im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. a LMG bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden bzw. im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. e LMG gesundheitsgefährdend sind. An der in BGE 127 IV 178 E. 3b und E. 3c insoweit vertretenen Auffassung ist festzuhalten. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, gibt keinen Anlass zu deren Änderung.
2.3 Das Lebensmittelgesetz erfasst nicht nur Nahrungsmittel (Art. 3 Abs. 2 LMG), sondern auch Genussmittel, d.h. alkoholische Getränke sowie Tabak und andere Raucherwaren (Art. 3 Abs. 3 LMG), sowie Gebrauchsgegenstände (Art. 5 LMG). Es bezweckt unter anderem, die Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die Gesundheit gefährden können (Art. 1 lit. a LMG). In Anbetracht des Zwecks und des Anwendungsbereichs des Lebensmittelgesetzes ist der Begriff der Nahrungsmittel weit zu fassen. Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes sind entgegen dem durch den Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 LMG allenfalls vermittelten Eindruck nicht nur solche Erzeugnisse, welche "dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen", d.h. gleichsam gut für diesen sind. Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes können auch Erzeugnisse sein, die neben den Bestandteilen, welche - wie etwa Eiweiss, Fette, Kohlenhydrate, Mineralstoffe, Vitamine, Ballaststoffe - für den Aufbau und den Unterhalt des menschlichen Körpers notwendig sind, auch Stoffe (etwa Betäubungsmittel, Gifte) enthalten, die gesundheitsgefährdend oder gar lebensgefährlich sind und die somit insoweit gerade nicht dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, sondern diesen krank machen und zerstören. Denn gerade vor solchen Gefahren will das Lebensmittelgesetz die Konsumenten schützen. Pilze im Besonderen sind demnach nicht nur dann Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes, wenn sie von der zuständigen Behörde als Speisepilze zugelassen sind (siehe Anhang 1 zur Verordnung über Speisepilze; SR 817.022.291). Nahrungsmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes sind vielmehr auch die Pilze, welche nicht als Speisepilze zugelassen sind, weil sie neben andern Bestandteilen auch Stoffe (etwa Betäubungsmittel, Gifte) enthalten, die gesundheitsgefährdend oder gar lebensgefährlich sind. Entscheidend ist, dass die nicht zugelassenen Pilze wie die Speisepilze bzw. wie Nahrungsmittel überhaupt oral konsumiert und dass sie (siehe dazu Art. 3 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 5 LMG) nicht als Heilmittel angepriesen werden.
2.4 Gemäss Art. 47 Abs. 1 LMG wird unter anderem bestraft, wer vorsätzlich Nahrungsmittel so lagert oder abgibt, dass sie bei ihrem üblichen Gebrauch die Gesundheit gefährden (lit. a), und wer gesundheitsgefährdende Lebensmittel einführt (lit. e). Entgegen den Andeutungen des Beschwerdeführers ist auch eine Gefährdung der psychischen Gesundheit relevant und ist nicht eine erhebliche Gesundheitsgefährdung erforderlich.
Der Beschwerdeführer hat somit durch das ihm zur Last gelegte Verhalten, d.h. durch die Lagerung und Abgabe sowie durch die Einfuhr von psilocin- und psilocybinhaltigen Pilzen in der Zeit von ca. November 1998 bis ca. März 2001, den objektiven Tatbestand von Art. 47 Abs. 1 lit. a und lit. e LMG erfüllt.
Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass der zur Bestrafung gemäss Art. 47 Abs. 1 LMG erforderliche (Eventual-)Vorsatz gegeben ist. Er bestreitet ferner mit Recht nicht, dass er im Sinne von Art. 47 Abs. 3 LMG gewerbsmässig gehandelt hat.
3.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war, trotz BGE 127 IV 178, nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. Somit werden keine Kosten erhoben und wird dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stefan Blum, Zürich, eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stefan Blum, Zürich, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, sowie der Bundesanwaltschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Mai 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: