6P.49/2005

{T 0/2}
6P.49/2005
6S.329/2004 /gnd

Urteil vom 18. Juli 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Weissenberger.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Ramsauer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich.

Gegenstand
6P.49/2005
Art. 9 Abs. 2 und 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 EMRK (Strafverfahren; rechtliches Gehör, faires Verfahren, persönliche Freiheit),

6S.329/2004
Bandenmässiger Diebstahl

Staatsrechtliche Beschwerde (6P.49/2005) gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2005 und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.329/2004) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 23. Juni 2004.

Sachverhalt:
A.
X.________ wurde am 4. Juni 2003 wegen Ladendiebstahls in Zürich im RIPOL zur Verhaftung ausgeschrieben. Am gleichen Tag wurde er zusammen mit einem weiteren Tatbeteiligten auf liechtensteinischem Gebiet festgenommen, als beide im Begriffe waren, den Grenzübergang zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und Österreich bei Schaanwald FL zu überqueren. In der Folge wurde X.________ am 6. Juni 2003 mit seinem Einverständnis zur Ausreise aus Liechtenstein in die Schweiz an die Landesgrenze geführt und dort den schweizerischen Amtsstellen übergeben.
B.
Mit Urteil vom 23. Juni 2004 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X.________ des bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 und 3 Abs. 2 StGB schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die Dauer von zwei Jahren, und verwies ihn für drei Jahre unbedingt des Landes.

Eine von X.________ dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 28. Februar 2005 ab.
C.
X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Kassationsgerichts Zürich vom 28. Februar 2005 wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aufzuheben. Er erhebt überdies eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Juni 2004 wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben.

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Kassationsgericht des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur staatsrechtlichen Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich verzichten auf eine Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK), des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des fairen Verfahrens (Art. 6 Ziff. 3 lit. b und e EMRK). Er macht geltend, seine Überführung in die Schweiz sei in Verletzung des liechtensteinischen Auslieferungsrechts erfolgt. Für die polizeiliche Übernahme habe es an einer gesetzlichen bzw. staatsvertraglichen Grundlage im formellen Sinne, wie dies Art. 36 BV verlange, gefehlt. Die Stadtpolizei Zürich sei nicht zuständig gewesen, sich auf dem Gebiet der Auslieferung zu betätigen und ihn formlos von den liechtensteinischen Behörden entgegenzunehmen. Seine Übernahme durch die schweizerischen Behörden auf Grund eines rechtswidrigen, da ohne ausreichende gesetzliche Grundlage und unter Verletzung liechtensteinischen Rechts und von Staatsverträgen erfolgten Ersuchens der unzuständigen Behörde stelle eine Verletzung der persönlichen Freiheit dar. Die Fortführung der Haft in der Schweiz hätte als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer "korrekten" gesetzlichen Grundlage erfordert. Es fehle deshalb an einer Prozessvoraussetzung. Eine gültige Einwilligung in die Verhaftung bzw. Übergabe an die Schweiz habe angesichts der Schwere des Eingriffs sowie der Verletzung des liechtensteinischen und schweizerischen Rechts nicht erfolgen können. Die Annahme, wonach es sich bei einer Übergabe an die Stadtpolizei Zürich um den Vollzug einer Wegweisung gehandelt habe, stelle ein widersprüchliches Verhalten dar und verletze damit den Grundsatz von Treu und Glauben. Das gelte auch für die Auffassung des Kassationsgerichts, es sei nicht zu prüfen, ob die liechtensteinischen Behörden die für sie geltenden Bestimmungen beachtet hätten. Schliesslich sei nicht nachvollziehbar, was ihm zum damaligen Zeitpunkt - ohne Verteidiger und der deutschen Sprache nicht mächtig - von der liechtensteinischen Landespolizei mitgeteilt worden sei. Es sei ein Hinweis an die gemäss Protokoll der polizeilichen Einvernahme anwesende aber nicht namentlich genannte und das Protokoll nicht mitunterzeichnende Dolmetscherin auf die Folgen einer falschen Übersetzung, wie dies die Strafprozessordnung Zürich verlange, unterblieben. Seine Einwilligung in die Übergabe an die schweizerischen Behörde sei damit in Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens erfolgt, was ein Verfahrenshindernis in der Schweiz begründe.
2.
Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen wird nicht Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen pauschaler Vorbringen einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig, und er seine Sicht der Dinge derjenigen der letzten kantonalen Instanz bloss gegenüberstellt. Vielmehr muss in Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids dargetan werden, inwiefern dieser gegen ein konkretes verfassungsmässiges Recht verstossen soll (grundlegend: BGE 110 Ia 1 E. 2a; 125 I 492 E. 1b S. 495, mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 127 I 38 E. 3c und 4 S. 43 mit weiteren Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 124 IV 86 E. 2a).

Die Beschwerdeschrift genügt diesen minimalen Begründungsanforderungen nicht. Der Beschwerdeführer hat seine Rügen bereits im Verfahren vor dem Kassationsgericht des Kantons Zürich erhoben. Dieses hat die Rügen einzeln geprüft und mit eingehender Begründung für unbegründet erachtet. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids nicht auseinander, sondern erneuert lediglich seine bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen. Darauf ist nicht einzutreten. Anzumerken bleibt, dass das Kassationsgericht ausdrücklich abweichend von der Auffassung der Vorinstanzen einen fremdenpolizeilichen Sachverhalt verneint und einen auslieferungsrechtlichen Sachverhalt bejaht hat (angefochtener Beschluss, S. 5-7). Die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erhobene Rüge eines widersprüchlichen Verhaltens und einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben geht damit an der Sache vorbei.
3.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht einzutreten.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Beschwerde von vornherein aussichtslos war, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers wird bei der Festsetzung der Gebühr Rechnung getragen.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht statt liechtensteinisches Recht angewandt. Für die Regeln über die Auslieferung sei das sowohl von der Schweiz als auch von Liechtenstein ratifizierte Europäische Auslieferungs-Übereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1) massgebend, welches in Art. 22 auf das Recht des ersuchten Staates, d.h. hier auf liechtensteinisches Recht, verweise. Die Übergabe des Beschwerdeführers an die schweizerischen Behörden sei in Verletzung des liechtensteinischen Auslieferungsrechts erfolgt. Zudem sei der Beschwerdeführer in Verletzung von Art. 14 EAUe nicht auf die Nichtanwendbarkeit des Spezialitätsprinzips hingewiesen worden und die Schweiz habe dem Fürstentum Liechtenstein kein förmliches Auslieferungsersuchen gemäss Art. 12 EAUe gestellt. Diese geltend gemachten Bundesrechtsverletzungen führten zum Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Die Rechtsverletzungen würden einer Verurteilung in der Schweiz entgegenstehen.
4.1 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Zum eidgenössischen Recht, dessen Verletzung gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP mit Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zählen auch unmittelbar anwendbare rechtssetzende Staatsverträge, insbesondere über die Auslieferung (BGE 117 IV 222 E. 1b).
4.2 Art. 22 EAUe lautet wie folgt: "Soweit in diesem Übereinkommen nichts anderes bestimmt ist, findet auf das Verfahren der Auslieferung und der vorläufigen Auslieferungshaft ausschliesslich das Recht des ersuchten Staates Anwendung". Diese Rechtsnorm ist nicht unmittelbar anwendbar, da sie lediglich den Vertragsstaaten die Kompetenz gibt, landesrechtliche Vorschriften zum Verfahren der Auslieferung und der vorläufigen Auslieferungshaft zu erlassen, sofern das EAUe dazu keine Regelung enthält. Die Verletzung von Art. 22 EAUe kann deshalb ebenso wenig mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden wie die Verletzung von innerstaatlichem Recht eines fremden Staates, das im Rahmen der Kompetenz von Art. 22 EAUe erlassen wurde. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.3 Die Beschwerde erweist sich im Übrigen als unbegründet.
4.3.1 Das Ausländer- und Passamt des Fürstentums Liechtenstein eröffnete dem Beschwerdeführer am 5. Juni 2003 die Anordnung der formlosen Wegweisung und Pflicht zur sofortigen Ausreise, weil seine Anwesenheit in Liechtenstein auf Grund der Anzeige wegen Ladendiebstahls unerwünscht sei. Die Verfügung enthielt zudem den Hinweis, dass die Wegweisung nötigenfalls durch Ausschaffung (Art. 12 Abs. 1 ANAG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 ANAV) erfolgen werde (HD 13/4). Am gleichen Tag wurde dem Beschwerdeführer eine für Liechtenstein und die Schweiz geltende Einreisesperre durch das schweizerische Bundesamt für Ausländerfragen eröffnet (HD 13/5). Auf Ersuchen der Kantonspolizei Zürich vom 5. Juni 2003 und mit Einwilligung des Beschwerdeführers überführten die liechtensteinischen Behörden den Beschwerdeführer an die Schweizer Grenze und übergaben ihn dort der Kantonspolizei Zürich (HD 13/6; HD 5 S. 6; HD 11/1). Nach mehreren Befragungen und der Anordnung von Untersuchungshaft wurde der Beschwerdeführer am 4. Juli 2003 aus der Untersuchungshaft entlassen und zur Ausschaffung aus der Schweiz an das Migrationsamt des Kantons Zürich übergeben (HD 25/8). Gleichzeitig wurde ihm die Anklageschrift eröffnet.
4.3.2 Die liechtensteinischen Behörden haben den Beschwerdeführer fremdenpolizeilich weggewiesen. Dieser akzeptierte nicht nur die Wegweisung als solche, sondern auch, dass er an der Landesgrenze den schweizerischen Behörden übergeben würde. Zwar ist richtig, wie das Kassationsgericht annimmt, dass die Übergabe zum Zwecke der Strafverfolgung in der Schweiz erfolgte, womit nicht nur ein fremdenpolizeilicher, sondern auch ein auslieferungsrechtlicher Sachverhalt vorliegt. Frage des Bundesrechts und auf Nichtigkeitsbeschwerde hin zu prüfen ist jedoch nur, ob aus dem Europäischen Auslieferungs-Übereinkommen ein Verfahrenshindernis abzuleiten ist, weil der Beschwerdeführer nicht gestützt auf dieses Übereinkommen auf der Grundlage eines formellen Auslieferungsgesuchs der Schweiz übergeben wurde, sondern der ausliefernde Staat fremdenpolizeilich eine Wegweisung verfügte und vollzog. Das ist zu verneinen. Das Vorgehen der liechtensteinischen Behörden, den fremdenpolizeilichen Weg zu beschreiten, ist nicht den schweizerischen Amtsstellen anzulasten. Ein Verfahrenshindernis ergibt sich aus dem Europäischen Auslieferungs-Übereinkommen jedenfalls unter den vorliegenden Umständen nicht, wo der Beschwerdeführer sich einer Übergabe an die schweizerischen Behörden nicht widersetzte. Im Übrigen hatten die schweizerischen Behörden nicht zuletzt auch auf Grund der Vereinbarung zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein über die Handhabung der Fremdenpolizei für Drittausländer im Fürstentum Liechtenstein und über die fremdenpolizeiliche Zusammenarbeit vom 6. November 1963 (SR 0.142.115.143) sowie der Übernahme von Bestimmungen des schweizerischen Ausländerrechts durch Liechtenstein (LGBL 170.551.152) keinen Anlass, die Rechtsauffassung der liechtensteinischen Behörden, wonach es sich aus ihrer Sicht um eine rein fremdenpolizeiliche Wegweisung des Beschwerdeführers handelte, zu hinterfragen.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Verurteilung des Beschwerdeführers in der Schweiz keine aus dem Europäischen Auslieferungsüberkommen sich ergebenden Verfahrenshindernisse im Wege standen. Der angefochtene Entscheid verletzt kein Bundesrecht. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos waren, ist sein Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seiner finanziellen Situation wird bei der Festsetzung der Urteilsgebühr Rechnung getragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
4.
Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie dem Kassationsgericht und dem Obergericht, II. Strafkammer, des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juli 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: