6P.21/2007

{T 0/2}
6P.21/2007
6S.57/2007 /hum

Urteil vom 20. April 2007
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre,
Gerichtsschreiber Thommen.

Parteien
X.X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Rainer L. Fringeli,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn,
Postfach 157, 4502 Solothurn.

Gegenstand
6S.57/2007
Entziehen von Unmündigen (Art. 220 StGB)

6P.21/2007
Strafverfahren; Grundsatz in dubio pro reo,

Nichtigkeitsbeschwerde (6S.57/2007) und Staatsrechtliche Beschwerde (6P.21/2007) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 13. Dezember 2006.

Sachverhalt:
A.
X.X.________ wird vorgeworfen, sich zwischen dem 16. April 2002 und dem 27. März 2003 geweigert zu haben, seiner damaligen Ehefrau A.X.________ (heute: A.Y.), den gemeinsamen Sohn S.X.________ herauszugeben.

Im Sommer 2001 reiste die Familie X.________ gemeinsam in die Ferien nach Mazedonien. Dort kam es zur Trennung und der Sohn S.X.________ befindet sich seither bei X.X.________ bzw. dessen Verwandten.

Am 17. September 2001 reichte X.X.________ beim Grundgericht Kumanovo/Mazedonien die Scheidungsklage ein. Das "Zentrum für soziale Angelegenheiten" in Kumanovo wurde gerichtlich beauftragt, ein Aussöhnungsverfahren durchzuführen und im Falle des Scheiterns einen "Meinungsbeschluss" zur Ausübung der Elternrechte auszustellen. Am 20. September 2001 bestätigte das Zentrum das Getrenntleben sowie, dass sich S.X.________ in der Obhut seines Vaters befinde, der sich um ihn kümmere. Am 5. Oktober 2001 verfasste das Zentrum für soziale Angelegenheiten den vom Grundgericht verlangten Bericht. Daraus ist u.a. ersichtlich, dass es nur mit X.X.________ Kontakt aufgenommen hatte, und dass die Fachgruppe den Abbruch der Aussöhnung und die Zuteilung des Kindes an den Vater beschlossen habe.

Am 23. Oktober 2001 leitete A.X.________ beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren ein. Sie verlangte die elterliche Obhut über und die Herausgabe von S.X.________. Dem Begehren wurde mit Verfügung vom 24. Oktober 2001 entsprochen. Am 15. März 2002 liess sie zudem Strafantrag wegen Entziehung von Unmündigen stellen. Nachdem bekannt wurde, dass X.X.________ am 17. September 2001 in Mazedonien bereits eine Scheidungsklage eingereicht hatte, wurde die Verfügung wieder aufgehoben.

Am 16. April 2002 wurde X.X.________ vom Gerichtspräsidium Olten-Gösgen im Sinne einer vorsorglichen Massnahme während des Scheidungsverfahrens gemäss Art. 137 ZGB superprovisorisch verpflichtet, den Sohn unverzüglich an die Mutter herauszugeben. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002 wurde erneut Strafantrag gestellt. Am 12. September 2002 wurde die Obhutszuteilung definitiv bestätigt. Die von X.X.________ dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies die Zivilkammer des Solothurner Obergerichts am 16. Dezember 2002 ab mit der Begründung, dass die Zuteilung des Sohns an den Vater im Bericht vom 5. Oktober 2001 lediglich empfohlen wurde.

In der Zwischenzeit sprach das Grundgericht Kumanovo am 9. Mai 2002 die Scheidung aus und erkannte die elterliche Sorge X.X.________ zu. A.X.________ appellierte erfolglos. Am 27. März 2003 bestätigte das Appellationsgericht in Skopje das grundgerichtliche Urteil.
B.
Als Berufungsinstanz befand das Obergericht des Kantons Solothurn X.X.________ der Entziehung Unmündiger i.S.v. Art. 220 StGB für schuldig und bestrafte ihn mit 9 Monaten Gefängnis ohne Gewährung des bedingten Vollzugs.
C.
Dagegen erhebt X.X.________ staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit beiden Rechtsmitteln verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz. Eventualiter sei die Sache zur Erhebung weiterer Beweise zurückzuweisen. Ferner beantragt er für beide Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht des Kantons Solothurn verzichtet auf Gegenbemerkungen zu den Beschwerden. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG bzw. BStP (Art. 132 Abs. 1 BGG).
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorisch. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung beantragt (BGE 124 I 327 E. 4a).
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo (Art. 32 Abs. 1 BV). Zu Unrecht gehe das Obergericht davon aus, dass es sich bei den Berichten des Zentrums für soziale Angelegenheiten nur um unverbindliche Beschlüsse und unbeachtliche Meinungsäusserungen handle. Trotz der klaren Formulierung der gerichtlichen Übersetzung des Berichts vom 20. September 2001 ("die Fachgruppe hat ... beschlossen, dem Vater das Kind zuzuteilen"), sei eine rechtliche Abklärung über die Kompetenzen des Zentrums ausgeblieben. Es sei ein Gutachten beim Institut für Rechtsvergleichung in Lausanne einzuholen. Aufgrund der unsicheren Sach- und Rechtslage bestünden erhebliche Zweifel, ob sich der Beschwerdeführer strafbar gemacht habe.
3.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (BGE 129 I 49 E. 4; 127 I 38 E. 2 m.H.). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt sein sollte, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, das heisst, es greift nur ein, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestehen (BGE 127 I 38 E. 2a; 120 Ia 31 E. 2).
3.2 Die Vorinstanz kommt aufgrund einer umfassenden Würdigung der verfügbaren Gesetzesgrundlagen, Berichte und Urteile zum Schluss, dass das Grundgericht keine vorsorglichen Massregeln für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffen, und dass das Zentrum für soziale Angelegenheiten lediglich Vorschläge zu den Scheidungsfolgen ausgesprochen hat. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass eine rechtliche Abklärung der Kompetenzen des Zentrums ausgeblieben ist. Eine Analyse der Verfahrensbestimmungen in Ehestreitigkeiten des mazedonischen Familiengesetzes (Art. 228 - 261 FamG/Maz) bestätigt denn auch die vorinstanzliche Einschätzung, wonach das erwähnte Zentrum keine verbindlichen Beschlüsse treffen kann. Gemäss Art. 237 Ziff. 4 Abs. 2 FamG/Maz führt das Zentrum für Sozialarbeit ein Schlichtungsverfahren durch, wenn die Eltern gemeinsame minderjährige Kinder haben. Wird im Ehescheidungsstreit über die Obhut der Kinder entschieden, so lädt das Gericht das Zentrum für Sozialarbeit zur Teilnahme am Termin ein. Dieses macht einen Vorschlag zu Obhut, Unterhalt und Erziehung der Kinder (Art. 249 Abs. 1 und 2 FamG/Maz). Bei der Bewertung der Vereinbarung der Ehepartner ist das Gericht verpflichtet, ein Gutachten des Zentrums für Sozialarbeit einzuholen (Art. 256 Abs. 1 FamG/Maz). Schliesslich bestimmt Art. 251 FamG/Maz, dass das Gericht im Verlauf des Ehescheidungsverfahrens vorläufige Massnahmen treffen kann bezüglich den Unterhalt und die Obhut der gemeinsamen Kinder (Übersetzungen aus: Alexander Bergmann/Murad Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Verlag für Standesamtswesen, 132. Lieferung, Frankfurt a.M. 1998). Vor diesem Hintergrund hatte die Vorinstanz keinen Anlass, an der Unverbindlichkeit der Beschlüsse des Zentrums für soziale Angelegenheiten zu zweifeln. Daran ändert auch der Bericht vom 20. September 2001 nichts. Dass die Fachgruppe, die Zuteilung des Kinds an den Vater "beschlossen" habe, bedeutet entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht, dass dieser Beschluss das Gericht bindet. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4.
Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die tatsächliche Annahme seines vorsätzlichen Handelns wendet, gehen seine Ausführungen an der Sache vorbei. Ob die Entscheidungskompetenz der schweizerischen Gerichte für ihn erkennbar gewesen sei, resp. ob er berechtigterweise von der Zuteilung seines Sohn durch das Zentrum für soziale Angelegenheiten ausgehen durfte, sind nicht Fragen, die in tatsächlicher Hinsicht seinen Vorsatz betreffen. Dass er darum wusste, mit seinem Verhalten der Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn vorzuenthalten, steht vorliegend ausser Diskussion. Seine Einwände betreffen vielmehr die Rechtmässigkeit dieser Vorenthaltung. Es geht mithin um in der Nichtigkeitsbeschwerde zu behandelnde allfällige Irrtümer über das Vorliegen rechtfertigender Umstände. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
5.
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind vorliegend aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3).
6.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er aufgrund der fehlenden Tätereigenschaft den objektiven Tatbestand des Entzugs von Unmündigen nicht erfüllen konnte.
6.1 Die Vorinstanz stellt zusammenfassend fest, dass der Beschwerdeführer während eines Aufenthaltes seiner Familie in Mazedonien die Gelegenheit ergriff, seinen Sohn von dessen Mutter zu trennen. Daraufhin reichte er in Mazedonien die Scheidung ein. Es war ihm bewusst, dass das Gericht von Kumanovo keine vorsorglichen Massregeln ausgesprochen, und dass auch die Empfehlungen des Zentrums für soziale Angelegenheiten keinen verbindlichen Charakter hatten. Dennoch hat er gemäss Vorinstanz die Aufforderungen der Oltener Gerichtsbehörden missachtet und damit Art. 220 StGB erfüllt. Die Tatzeit reicht von der ersten Aufforderung der Gerichtspräsidentin von Olten-Gösgen im Verfahren nach Art. 137 ZGB vom 16. April 2002 bis zur Bestätigung des Scheidungsurteils und Zuteilung der elterlichen Sorge an den Vater durch das Appellationsgericht in Skopje am 27. März 2003. Während dieser Zeit sah die Mutter ihren Sohn trotz aller Bemühungen kein einziges Mal und erfuhr auch seinen Aufenthaltsort nicht.
6.2 Nach Art. 220 StGB wird auf Antrag bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. nach der neuen zivilrechtlichen Terminologie der elterlichen Sorge. Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte sondern insbesondere auch das Kind selbst betroffen. Mittelbar dient Art. 220 StGB daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (BGE 128 IV 154 E. 3.1 m.H.; s.a. Urteil 1A.175/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 4.3).
6.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er nicht Täter sein könne. Dieser Einwand geht fehl. Solange beide Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam innehaben, kommen beide als Täter in Frage. Der Tatbestand des Entziehens von Unmündigen schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Mitinhaber der elterlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (BGE 125 IV 14 E. 2a; 118 IV 61 E. 2a). Täter kann jeder sein, der die elterliche Gewalt nicht uneingeschränkt und alleine ausübt (BGE 126 IV 221 E. 1c/aa.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht BT II, § 27 N 4). Die Trägerschaft der elterlichen Gewalt bestimmt sich nach dem Zivilrecht (BGE 128 IV 154 E. 3.3). Während der Ehe üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus (Art. 297 Abs. 1 ZGB). Sie haben beide das Recht, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken. Ein Ehegatte darf deshalb nicht eigenmächtig über das gemeinsame Kind verfügen und somit die elterliche Gewalt für sich alleine beanspruchen (BGE 128 IV 154 E. 3.2). Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 2 ZGB). Die verheirateten Eltern bleiben somit grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Scheidung gemeinsame Inhaber der elterlichen Gewalt. Ob dies auch für das mazedonische Recht gilt, kann mangels entsprechender Rüge offenbleiben. Immerhin zeigt ein Blick ins mazedonische Familienrecht, dass auch dort im Normalfall das gemeinsame elterliche Sorgerecht gilt. Nach Art. 45 FamG/Maz steht das elterliche Recht der Mutter und dem Vater in gleicher Weise zu. Nach Art. 76 FamG/Maz üben die Eltern das elterliche Recht gemeinsam und einvernehmlich aus. Das elterliche Recht endet mit der Volljährigkeit des Kindes (Art. 93 FamG/Maz) oder mit dem gerichtlichen Entzug bei Missbrauch des Elternrechts (Art. 90 Abs. 1 FamG/Maz). Der Elternteil, mit dem das Kind nicht lebt, hat das Recht und die Pflicht, persönliche Beziehungen zu seinem Kind zu unterhalten (Art. 47 Abs. 3 FamG/Maz). Mit dem Scheidungsurteil entscheidet das Gericht über die Obhut, die Erziehung und den Unterhalt der gemeinsamen Kinder (Art. 80 FamG/Maz: Übersetzungen nach Bergmann/Ferid, a.a.O.).

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm der Sohn durch das Zentrum für soziale Arbeit zugeteilt worden ist. Er habe sich deshalb als Inhaber der elterlichen Gewalt betrachten dürfen. Fest steht, dass die mazedonischen Gerichte keine vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsprozess getroffen haben, insbesondere nicht bezüglich der Kindszuteilung. Die entsprechenden Berichte und Beschlüsse des Zentrums für soziale Angelegenheiten sind unverbindlicher Natur. Nach für den Kassationshof verbindlicher (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP) und vom Beschwerdeführer unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz erkannte das Grundgericht im Scheidungsurteil vom 9. Mai 2002 die elterliche Sorge dem Beschwerdeführer zu (kant. Akt. 60 ff). Auch in der erneuten gerichtlichen Beurteilung vom 23. Januar 2003 wurde das Sorgerecht dem Vater zugewiesen (kant. Akt. 183). Diese Zuweisung wurde vom Appellationsgericht in Skopje am 27. März 2003 bestätigt. Mangels vorsorglicher Regelungen während des Verfahrens war die Beschwerdegegnerin somit bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils Mitinhaberin der elterlichen Gewalt. Unbestritten ist ferner, dass die Beschwerdegegnerin ihren Sohn bis zu diesem Zeitpunkt trotz aller Bemühungen kein einziges Mal gesehen hat und nicht einmal dessen Aufenthaltsort erfuhr. Indem der Beschwerdeführer alles unternahm, um Kontakte zwischen Mutter und Sohn zu verhindern, verunmöglichte er der weiterhin sorgeberechtigten Beschwerdegegnerin die faktische Ausübung ihrer Elternrechte (BGE 125 IV 14 E. 2; s.a. Urteil 1A.175/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 4.3). Mit diesem Verhalten erfüllte er den objektiven Tatbestand von Art. 220 StGB. Die dagegen erhobenen Rügen erweisen sich als haltlos.
7.
Der Beschwerdeführer macht einen Rechtsirrtum und über die Rüge der fehlenden subjektiven Tatbestandsmässigkeit sinngemäss auch einen Sachverhaltsirrtum geltend. Zur Begründung bringt er im Wesentlichen übereinstimmend vor, dass er sich aufgrund der Stellungnahme des Zentrums für soziale Angelgenheiten berechtigterweise für den Inhaber der elterlichen Gewalt halten und als solcher seinen Sohn bei sich behalten durfte.
7.1 Einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, wer von einem Merkmal eines Straftatbestands keine oder eine falsche Vorstellung hat. Nicht nur der Irrtum über beschreibende (deskriptive) Merkmale, sondern auch die falsche Vorstellung über Tatbestandsmerkmale rechtlicher (normativer) Natur gilt als Sachverhaltsirrtum. Dem Irrenden fehlt in diesen Fällen der Vorsatz zur Erfüllung der fraglichen Strafnorm. Bei einer solchen Konstellation ist der Täter zu seinen Gunsten nach seiner irrigen Vorstellung zu beurteilen (Art. 19 Abs. 1 StGB). In Betracht kommt allenfalls die Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung, wenn der Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermieden werden können und die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 StGB). Im Unterschied zum Sachverhaltsirrtum betrifft der Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) die Konstellation, bei welcher der Täter in Kenntnis aller Tatumstände und somit vorsätzlich handelt, aber sein Tun versehentlich für erlaubt hält. Der Irrtum bezieht sich in diesem Fall auf die Rechtswidrigkeit der konkreten Tat (BGE 129 IV 238, E. 3).
7.2 Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, um die Unverbindlichkeit der Zentrumsbeschlüsse gewusst zu haben, richtet er sich gegen tatsächliche vorinstanzliche Feststellungen und ist nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Festzuhalten ist weiter, dass er vorliegend nicht einer Fehlvorstellung über die tatbestandsrelevanten Umstände erlag. Er wusste, dass er der Beschwerdegegnerin den gemeinsamen, unmündigen Sohn entzog resp. vorenthielt. Auch in Bezug auf das insoweit normative Tatbestandsmerkmal der elterlichen Gewalt hatte er keine Fehlvorstellung über die tatsächlichen Verhältnisse. Nach dem oben Ausgeführten wusste er um die elterlichen Sorgeverhältnisse in Bezug auf S.X.________. Er irrte vielmehr darüber, als Inhaber der elterlichen Gewalt dazu berechtigt zu sein, der Mutter den gemeinsamen Sohn vorzuenthalten. Der Beschwerdeführer handelte somit in Kenntnis aller Tatumstände, wollte sein Tun indes versehentlich für erlaubt gehalten haben. Sein Verhalten ist somit unter dem Gesichtspunkt des Rechtsirrtums zu beurteilen. Auf Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nicht Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hielt. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz ging die alleinige elterliche Sorge erst mit Rechtskraft des Scheidungsurteils an den Beschwerdeführer über. Angesichts des bis zu diesem Zeitpunkt gemeinsamen Sorgerechts kann er sich nicht ernsthaft für berechtigt gehalten haben, der Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn systematisch vorzuenthalten, zumal ihm wie erläutert auch das mazedonische Recht keine solche Berechtigung einräumt. Die Beschwerde ist auch insoweit abzuweisen.
III. Kostenfolgen
Zusammenfassend werden die staatsrechtliche Beschwerde und die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer beantragt für beide Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Diesen Anträgen kann infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerden nicht stattgegeben werden (Art. 152 OG). Dem Beschwerdeführer sind die Kosten für die bundesgerichtlichen Verfahren aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für die beiden Verfahren eine Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: