6P.192/2006

{T 0/2}
6P.192/2006
6S.425/2006 /rom

Urteil vom 20. April 2007
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
K.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
6P.192/2006
Strafverfahren; Willkür, rechtliches Gehör, Anspruch auf ein faires Verfahren, Diskriminierung,

6S.425/2006
Bedingter Strafvollzug (Art. 41 StGB), ambulante Massnahme (Art. 13 Abs. 2 und Art. 44 StGB),

Staatsrechtliche Beschwerde (6P.192/2006) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.425/2006) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 15. Juni 2006.

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte K.________ am 12. Mai 2005 wegen mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, mehrfachen Lenkens eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Lernfahrausweises, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, Verwendens eines Telefons ohne Freisprechanlage während der Fahrt, Fälschung von Ausweisen, Fahrens in angetrunkenem Zustand, Lenkens eines Motorfahrzeugs unter Drogeneinfluss, mehrfachen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs, pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall, falscher Anschuldigung, Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz und die Waffenverordnung zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten. Zudem widerrief es den bedingten Vollzug einer dreimonatigen Gefängnisstrafe, die die Bezirksanwaltschaft Zürich am 22. Mai 2002 ausgesprochen hatte.

Auf Berufung des Verurteilten trat das Obergericht des Kantons Zürich am 15. Juni 2006 auf die Anklage der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen vor dem 1. Oktober 2002, nicht ein. Ansonsten bestätigte es das erstinstanzliche Urteil.
B.
K.________ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zu den Beschwerden verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf die Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 84 ff. OG und der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
I. Staatsrechtliche Beschwerde
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, in der Berufungserklärung habe er ausdrücklich einen Eventualantrag auf bedingten Strafvollzug gestellt. An der Berufungsverhandlung habe sich der Verteidiger dazu nicht weiter geäussert, weil sinnvolle Ausführungen mangels Kontakts mit dem Beschwerdeführer gar nicht möglich gewesen seien. Da er den Eventualantrag nie zurückgezogen habe, sei die gegenteilige Annahme des Obergerichts willkürlich.

Dieses hält dazu fest, an der Berufungsverhandlung selber habe der Verteidiger den Antrag auf bedingten Strafvollzug sinngemäss zurückgezogen, indem er lediglich noch den Aufschub des Vollzuges zugunsten einer ambulanten Massnahme beantragt habe.
2.1 Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, auf einem offenkundigen Fehler beruhen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (BGE 127 I 38 E. 2a; 123 I 1 E. 4a S. 5 je mit Hinweisen).
2.2 In der Berufungserklärung beantragte der Beschwerdeführer:

"Der Angeklagte (...) sei in Korrektur des erstinstanzlichen Urteils entweder noch mit einer bedingten Strafe zu bestrafen oder es sei der Vollzug der auszusprechenden und bzw. der für vollziehbar zu erklärenden Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (i.V. mit Art. 44 Ziff. 6 und Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) aufzuschieben."

Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte der Beschwerdeführer den Hauptantrag, die Verhandlung sei zu vertagen, und folgenden Eventualantrag:
"Eventualiter wäre mein Mandant zwar im Sinne des erstinstanzlichen Urteils (...) schuldig zu sprechen, doch sei in Korrektur des erstinstanzlichen Urteils der Vollzug der auszusprechenden Strafe und auch der Vollzug des grundsätzlich für vollziehbar erklärten SB der BA vom 22.5.2002 zugunsten einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (i.V.mit Art. 44 Ziff. 6 und Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) aufzuschieben (...)."

Stellt man die beiden Anträge einander gegenüber, fällt auf: Während der Beschwerdeführer in der Berufungserklärung zunächst ausdrücklich eine Strafe mit bedingtem Strafvollzug beantragte und als Alternative dazu den Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme, begehrte er an der Berufungsverhandlung nur noch den Strafaufschub. Da Anträge in der Regel abänderbar und widerrufbar sind (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, S. 181 N 3), ist der Schluss des Obergerichts, an der Berufungsverhandlung habe der Verteidiger den Antrag auf bedingten Strafvollzug sinngemäss zurückgezogen, jedenfalls nicht willkürlich. Dass der obergerichtliche Schluss im Lichte des Plädoyers anlässlich der Berufungsverhandlung willkürlich sein sollte, macht selbst der Beschwerdeführer nicht geltend.

Damit erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer stellte zwei Tage vor der Berufungsverhandlung ein Verschiebungsgesuch und legte ein ärztliches Zeugnis bei. Das Obergericht lehnte das Gesuch am Tag darauf ab und stellte dem Beschwerdeführer in Aussicht, sollte er der Verhandlung fernbleiben, würde von einer ungenügenden Entschuldigung ausgegangen und aufgrund der Akten entschieden. An der Verhandlung erschien nur der Verteidiger des Beschwerdeführers.
Dieser macht nun geltend, indem das Obergericht den Gerichtstermin nicht vertagt habe, habe es den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und persönliche Teilnahme an der Berufungsverhandlung verletzt (Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV). Es habe - ohne einen medizinischen Sachverständigen beizuziehen - sich über das Arztzeugnis hinweggesetzt und so gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstossen (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 EMRK und § 109 Abs. 1 StPO/ZH). Es habe auch die elementarsten Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers missachtet, weil dieser sich vor bzw. während der Verhandlung nicht mit seinem Verteidiger habe besprechen können (Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK). Schliesslich habe es das Arztzeugnis überspitzt formalistisch interpretiert und den Beschwerdeführer als gesundheitlich angeschlagenen Menschen diskriminiert und damit gegen Art. 8 Abs. 2, Art. 9 und 29 Abs. 1 BV verstossen.
4.
Der Beschwerdeführer leitet sämtliche gerügten Verfassungsverletzungen vom Umstand ab, dass das Obergericht das Arztzeugnis nicht als genügende Entschuldigung für das Ausbleiben des Beschwerdeführers an der Berufungsverhandlung beurteilte und demzufolge sein Urteil aufgrund der Akten fällte. Dabei wandte es §§ 182 und 195 des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG) in Verbindung mit § 195 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO/ZH) an.
4.1 Diese Paragraphen bestimmen im Wesentlichen:

Wer eine Vorladung zu persönlichem Erscheinen nicht befolgen kann, hat sich sofort zu entschuldigen. Im Krankheitsfall ist unverzüglich ein ärztliches Zeugnis einzureichen (§ 182 GVG).

Die Verschiebung einer Verhandlung und die Erstreckung einer richterlichen Frist werden nur aus zureichenden Gründen bewilligt. (...) Verschiebungsgesuche können abgelehnt werden, wenn sie nicht sofort nach Kenntnis der Verhinderung gestellt werden (§ 195 Abs. 1 und 2 GVG).

Bleibt ein Angeklagter ohne genügende Entschuldigung aus, (...) so wird das Urteil auf Grund der Akten gefällt (§ 195 Abs. 1 StPO/ZH).
4.2 Zwei Tage vor der Berufungsverhandlung stellte der Beschwerdeführer ein Verschiebungsgesuch. Das ärztliche Zeugnis vom gleichen Tag lautet:

Ich bestätige, heute in meiner Praxis den Beschwerdeführer befragt, untersucht und behandelt zu haben. Er berichtete mir, seit längerem unter Nervosität und Schlaflosigkeit zu leiden und den Konsum von Alkohol und Kokain nicht mehr im Griffe zu haben. Aufgrund eines eingehenden Gespräches und der Untersuchungen kam ich zum Schluss, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, an der angesetzten Gerichtsverhandlung teilzunehmen und dringend langfristige, intensive medizinische Betreuung braucht (Akten des Obergerichts, act. 58/2).

Das Obergericht lehnte das Gesuch anderntags ab mit der Begründung, das Arztzeugnis deute zwar mögliche Probleme (Alkohol, Kokain) an, doch sei ihm weder eine schwere Erkrankung noch eine Verhandlungsunfähigkeit zu entnehmen. Nervosität und Schlaflosigkeit jedenfalls seien keine Gründe, um nicht an einer zeitlich beschränkten Gerichtsverhandlung teilnehmen zu können. Wenn der Beschwerdeführer schon seit längerer Zeit unter Nervosität und Schlaflosigkeit leide, sei nicht einzusehen, weshalb er erst zwei Tage vor der Verhandlung ein Verschiebungsgesuch gestellt habe (Akten des Obergerichts, act. 59).
4.3 Der Beschwerdeführer betont mehrfach, aus dem Arztzeugnis gehe klar hervor, dass er aus gesundheitlichen Gründen verhandlungsunfähig gewesen sei. Mit der Begründung des Obergerichts setzt er sich jedoch nicht auseinander. Dieses hält nämlich zusätzlich fest, obwohl er angeblich seit längerem unter Nervosität und Schlaflosigkeit leide und angeblich seinen Alkohol- und Drogenkonsum nicht mehr im Griff habe, sei er in der Lage gewesen, zwei Tage vor der Verhandlung einen Arzttermin wahrzunehmen, mit dem Arzt ein eingehendes Gespräch zu führen und sich untersuchen zu lassen.

Aus diesen Umständen durfte das Obergericht willkürfrei schliessen, der Beschwerdeführer sei ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben. Denn seine Teilnahme an einer relativ kurzen Berufungsverhandlung mit persönlicher Befragung ist von der Beanspruchung her durchaus vergleichbar mit einem eingehenden Arztgespräch verbunden mit einer ärztlichen Untersuchung. Zudem schweigt sich der Beschwerdeführer darüber aus, weshalb er trotz länger bestehender Beschwerden erst zwei Tage vor der Verhandlung ein Verschiebungsgesuch stellte. Damit schränkte er den zeitlichen Spielraum des Gerichts in einer Weise ein, die dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht.

Nach dem Gesagten hat das Obergericht die erwähnten kantonalen Verfahrensbestimmungen nicht willkürlich angewandt. Ist somit die obergerichtliche Annahme, der Beschwerdeführer sei verhandlungsfähig gewesen, verfasssungsrechtlich nicht zu beanstanden, ist der Rüge der "Diskriminierung eines gesundheitlich angeschlagenen Menschen" die Grundlage entzogen.
-:-

4.4 Der Beschwerdeführer beruft sich auf § 109 StPO/ZH, wonach das Obergericht einen ärztlichen Sachverständigen hätte beiziehen müssen, und rügt sinngemäss eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts.

Mit dieser Rüge verkennt der Beschwerdeführer den Anwendungsbereich der fraglichen Bestimmung. Die gesetzliche Regelung der §§ 109 ff. StPO/ZH bezieht sich auf Expertisen, welche durch amtlich bestellte Sachverständige erstellt werden. Privat- oder Parteigutachten fallen nicht darunter (Andreas Donatsch, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2007, § 109 N 13).
4.5 Im Zusammenhang mit der Rüge des überspitzten Formalismus unterstellt der Beschwerdeführer dem Obergericht, es habe verlangt, dass im Arztzeugnis der Begriff "verhandlungsunfähig" ausdrücklich vorkomme.

Wie bereits dargelegt (E. 4.3), hat das Obergericht aufgrund äusserer Tatsachen (Arztbesuch des Beschwerdeführers, eingehendes Gespräch und ärztliche Untersuchung) die Verhandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bejaht und nicht, weil das Arztzeugnis den Begriff "verhandlungsunfähig" nicht nannte. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.
4.6 Der Beschwerdeführer beklagt seine Verteidigungsrechte als beschnitten. Weil er sich mit seinem Verteidiger nicht vorgängig habe besprechen können, habe ihn dieser bei den Fragen, ob der bedingte Strafvollzug zu gewähren oder eine Massnahme anzuordnen sei, nicht wirksam vertreten können.

Wie schon dargetan (E. 2), war der bedingte Strafvollzug nicht Thema der Berufungsverhandlung. Zur beantragten Massnahme hält das Obergericht fest, die gesetzlichen Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt, und zwar unabhängig davon, wie sich die persönlichen Umstände und der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zur Zeit präsentierten. Da sich der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen nicht auseinandersetzt, ist auf seine Rüge nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 129 I 113 E. 2.1 S. 120).

Im Übrigen ist der Vorwurf, das Obergericht habe den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt, bei den gegebenen Umständen unberechtigt. Denn die Teilnahme des Beschuldigten an einer Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz ist nicht mehr erforderlich, wenn das Gericht keine Fragen betreffend die Person oder seine allfällige Schuld erörtert, sowie wenn es die Strafe nicht verschärfen kann (Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, S. 304 N 476).
5.
Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

II. Nichtigkeitsbeschwerde
6.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe überhaupt nicht begründet, warum der Vollzug der 12-monatigen Freiheitsstrafe nicht bedingt aufgeschoben werde. Dieses Vorgehen verletze Art. 41 StGB.

Wie bereits erwähnt (E. 2), hat sich die Vorinstanz mit der Frage, ob dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei, nicht auseinandergesetzt, weil er den entsprechenden Antrag sinngemäss zurückgezogen hatte. Entgegen seiner Auffassung liegt damit eine Begründung vor. Ob diese zutrifft, ist eine Frage des Verfahrensrechts, die im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden kann.
7.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 44 und 13 Abs. 2 StGB geltend.
7.1 Der Gutachter hielt fest, die Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes seien keineswegs zwingend einem Abhängigkeitssyndrom zuzuordnen, sondern Teil eines vom Beschwerdeführer grundsätzlich bejahten und im Wesentlichen im sozialen Rahmen und ohne subjektives Gefühl der Abhängigkeit betriebenen Konsums. Die SVG-Widerhandlungen erschienen aus forensisch-psychiatrischer Sicht vor allem als Ausdruck eines Wunsches, Auto zu fahren, und einer Bereitschaft, das Bedürfnis, ein Auto zu lenken und zu beherrschen, höher zu gewichten als die geltenden Normvorschriften. Wenn er dann auch das Auto in angetrunkenem Zustand bzw. unter Drogeneinfluss entwendet, geführt und nicht beherrscht habe, lasse sich nicht erkennen, dass sich der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht deutlich vom Durchschnitt vergleichbarer Täter unterscheide. Die weiteren Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz liessen nichts erkennen, was in ursprünglichem Zusammenhang mit einer beim Beschwerdeführer vorliegenden Abhängigkeitserkrankung stünde. Vielmehr deuteten sich wirtschaftliche Überlegungen als bedeutsam an (angefochtener Entscheid S. 13 lit. b).

Die Vorinstanz beurteilte diese Ausführungen als überzeugend und schloss daraus, es fehle am Zusammenhang zwischen Sucht und Tat und damit an einer wesentlichen Voraussetzung, um eine Massnahme anordnen zu können.
7.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die zu beurteilenden Taten stünden in einem engen Zusammenhang mit seiner Kokain- und Alkoholabhängigkeit, ist auf seine Ausführungen nicht einzutreten, weil sie dem verbindlich festgestellten Sachverhalt (E. 7.1) widersprechen (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Inwiefern die Vorinstanz gestützt darauf zu Unrecht einen fehlenden Zusammenhang zwischen Sucht und Tat angenommen haben soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.

Die Vorinstanz hat überdies zu Recht kein neues Gutachten eingeholt. Denn für die Frage, ob eine Massnahme angeordnet werden kann, ist nicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer heute trunk- und rauschgiftsüchtig ist, sondern ob er es im Zeitpunkt der zu beurteilenden Taten war und diesbezüglich ein Zusammenhang besteht.
8.
Damit erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.

III. Kosten
9.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da er jedoch seine Bedürftigkeit nicht ausreichend belegte, ist das Gesuch abzuweisen (Art. 152 OG). Folglich wird er kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. April 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: