{T 0/2}
6P.123/2005
6S.354/2005 /gnd
Urteil vom 11. Dezember 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd,
Gerichtsschreiber Weissenberger.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Werner Meier,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich,
Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
6P.123/2005
Art. 9 und 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 63 (Strafverfahren; rechtliches Gehör; Willkür),
6S.354/2005
Widerhandlung gegen das BetmG.
Staatsrechtliche Beschwerde (6P.123/2005) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.354/2005) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 16. Juni 2005.
Sachverhalt:
A.
X.________ verkaufte während insgesamt rund sechs Monaten (ca. September bis November 2003 und Januar bis 6. Mai 2004, ausgenommen ca. 11. Februar bis 10. März 2004) mit wenigen Ausnahmen jeden Abend entweder allein oder zusammen mit dem Mitangeklagten mindestens 6 Gramm Kokaingemisch durchschnittlicher Qualität, insgesamt 1,08 kg. Die Betäubungsmittel hatte er zuvor selbst eingekauft, gestreckt und in Portionen von jeweils 0,3 bis 0,4 g unterteilt. Er erzielte jeden Abend mindestens Fr. 200.-- Gewinn, auf die ganze Deliktsdauer gerechnet somit gegen Fr. 36'000.--.
B.
Gestützt auf diesen Sachverhalt sprach das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, X.________ am 16. Juni 2005 in zweiter Instanz der qualifizierten Widerhandlung und mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG; Art. 19a Ziff. 1 BetmG) schuldig und bestrafte ihn mit 21 Monaten Gefängnis. Diese Strafe erfolgte als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 27. März 2004 (drei Monate Gefängnis und Fr. 300.-- Busse) und 11. Mai 2004 (14 Tage Haft). Überdies erklärte das Obergericht die mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 23. Juli 2003 ausgesprochene bedingte Strafe von drei Monaten Gefängnis für vollziehbar.
C.
X.________ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde je mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 16. Juni 2005 aufzuheben.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
1.1 Der Beschwerdeführer erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Hinweis, diese werde in Bezug auf einzelne, mit einem Stern gekennzeichneten Punkte zugleich als staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Nach der Rechtsprechung ist es zulässig, in einer einzigen Rechtsschrift zugleich eine staatsrechtliche Beschwerde und eine Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben, wenn die vorgebrachten Rügen klar auseinander gehalten werden. Die Zulässigkeit der einzelnen Rügen wird nach den für das jeweilige Rechtsmittel geltenden Sachurteilsvoraussetzungen geprüft (BGE 118 IV 293 E. 2a). Der Beschwerdeführer hat zwar nur eine als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnete Rechtsschrift eingereicht, doch ergibt sich daraus hinreichend deutlich, in Bezug auf welche Vorbringen sie als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen werden soll.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide möglich (Art. 86 Abs. 1 OG). Das ist beim angefochtenen Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich der Fall. Gemäss dem im Jahre 2003 revidierten und am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen § 428 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich ist die Nichtigkeitsbeschwerde (Kassation) an das Kassationsgericht nur zulässig gegen Urteile und Erledigungsbeschlüsse des Geschworenengerichts und des Obergerichts als erster Instanz. Da das Obergericht des Kantons Zürich hier als Berufungsinstanz geurteilt hat und die Berufung nach dem Inkrafttreten des neuen § 428 StPO/ZH erklärt wurde, war eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (angefochtenes Urteil, S. 6).
2.
2.1 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein. Den gesetzlichen Begründungsanforderungen wird nicht Genüge getan, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen pauschaler Vorbringen einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei verfassungswidrig, und er seine Sicht der Dinge derjenigen der letzten kantonalen Instanz bloss gegenüberstellt. Vielmehr muss in Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids dargetan werden, inwiefern dieser gegen ein konkretes verfassungsmässiges Recht verstossen soll (grundlegend: BGE 110 Ia 1 E. 2a; 125 I 492 E. 1b S. 495, mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 127 I 38 E. 3c und 4 S. 43 mit weiteren Hinweisen). Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 124 IV 86 E. 2a).
2.2 Die Beschwerde genügt diesen Begründungsanforderungen weitgehend nicht. Dies betrifft zum einen die Rügen im Zusammenhang mit der Bedeutung der Vorstrafen (Beschwerde, S. 8/9) und zum andern die Einwände gegen den Verzicht des Obergerichts, ein Gutachten im Sinne von Art. 13 StGB einzuholen. Darauf ist nicht einzutreten.
2.3 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör geltend, weil das Obergericht seine Vorbringen zur Lebensgeschichte, insbesondere zum Umstand, dass er keine Berufslehre habe machen können, "nicht zur Kenntnis genommen" habe (Beschwerde, S. 6). Diese Rüge ist unbegründet.
Das Obergericht hat sich mit den Einwänden des Beschwerdeführers auseinandergesetzt, sie jedoch teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen der ersten Instanz verworfen und im Übrigen dargelegt, weshalb es ihnen keine Bedeutung für die Strafzumessung zumass (angefochtenes Urteil, S. 11). Eine Verletzung von Verfassungs- und Konventionsrecht liegt nicht vor.
3.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte ein psychiatrisches Gutachten über seine Betäubungsmittelabhängigkeit und - im Hinblick auf die Prognose - Heilungsmöglichkeiten sowie die Auswirkungen seiner Jugendzeit auf die Urteilsfähigkeit einholen müssen. Die Nichtanordnung einer Begutachtung verletze Art. 11 und 13 StGB. Wie sich aus den Vorstrafen (Strafbefehle vom 27. März und 11. Mai 2004) ergebe, habe er zwischen Juli 2003 und Ende März 2004 regelmässig an den Wochenenden Kokain konsumiert, ab dem 28. März 2004 bis zur Festnahme am 6. Mai 2004 täglich (Beschwerde, S. 6 unten und 9 f.).
4.1 Gemäss Art. 13 StGB ist eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit bestehen. Der Richter soll seine Zweifel nicht selber etwa mit Hilfe psychiatrischer Fachliteratur beseitigen, sondern Sachverständige beiziehen. Art. 13 StGB gilt nicht nur, wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte. Art. 13 StGB gebietet, auch den Grad der Herabsetzung begutachten zu lassen (BGE 119 IV 120 E. 2d mit Hinweis auf BGE 106 IV 241 E. 1b). Bei Drogenabhängigkeit können sich ernsthafte Zweifel ergeben (BGE 102 IV 74 E. 1, 106 IV 241 E. 2, 116 IV 273 E. 4a; vgl. ferner BGE 117 IV 292 E. 2d).
Bei der Prüfung dieser Zweifel ist zu berücksichtigen, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 116 IV 273 E. 4b). Leichtere Rauschzustände sind im Rahmen von Art. 11 StGB noch nicht schuldmindernd zu berücksichtigen bzw. begründen keine Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 13 StGB. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar steuern konnte, so hat keine schwere Beeinträchtigung vorgelegen (Urteil des Bundesgerichts 6S.703/1995 E. 1 vom 26. März 1996). Das Bundesgericht verneinte im genannten Entscheid eine Pflicht zur Begutachtung nach Art. 13 StGB bei einem Täter, der während vier Monaten fast täglich ein halbes Gramm Kokain konsumiert hatte, weil keine Hinweise für eine eingeschränkte Einsichts- oder Willensfähigkeit bestanden, denen fachärztlich nachzugehen gewesen wäre.
4.2 Die Vorinstanz ordnete kein psychiatrisches Gutachten an. Sie nahm an, der Beschwerdeführer sei in den Drogenhandel aus rein finanziellen Motiven eingestiegen und habe erst dann mit dem Konsum von Kokain begonnen. Sein Konsum im Tatzeitraum sei gering gewesen. Das habe der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren mit der Aussage bestätigt, sein Betäubungsmittelkonsum sei "keine grosse Sucht" gewesen. Gegen eine ernsthafte Suchtproblematik spreche auch, dass der Beschwerdeführer ohne Entzugserscheinungen mit der Einnahme von Kokain habe aufhören können. Wenn die Erstinstanz dem Beschwerdeführer wegen seines Drogenkonsums gleichwohl eine strafmildernde leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zugebilligt habe, so sei dies überaus wohlwollend. Aufgrund des strafprozessualen Verschlechterungsverbots sei diese Beurteilung durch die Erstinstanz im Rechtsmittelverfahren jedoch zu übernehmen. Für die Annahme einer mittelgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit bestünden hingegen keine Anhaltspunkte, weshalb kein Gutachten nach Art. 13 StGB einzuholen sei (angefochtenes Urteil, S. 13 ff.).
4.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren beim Beschwerdeführer neben dem Drogenkonsum keine Verhaltensauffälligkeiten in der oben beschriebenen Weise (E. 4.1) feststellbar. Da der Beschwerdeführer selbst seinen Kokainkonsum nicht als grosse Sucht bezeichnete und er sie nach seiner Verhaftung offenbar ohne Schwierigkeiten meistern konnte, musste die Vorinstanz keine ernsthaften Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit infolge des Suchtmittelkonsums haben und durfte ohne Bundesrecht zu verletzen davon absehen, eine psychiatrische Begutachtung anzuordnen. Inwiefern sich aus der Lebensgeschichte des Beschwerdeführers Zweifel an seiner Zurechnungsfähigkeit hätten ergeben können, ist nicht ersichtlich.
Die Annahme einer in leichtem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit durch die Vorinstanz wirkte sich zu Gunsten des Beschwerdeführers aus. Das ist insofern nicht widersprüchlich, als sich die Vorinstanz aufgrund des prozessualen Verschlechterungsgebots an die entsprechende Beurteilung der Erstinstanz gebunden sah.
5.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er bemängelt die Höhe der Strafe und die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs. Er bringt insbesondere vor, die Vorinstanz habe seine Lebensumstände zu Unrecht nicht strafmindernd berücksichtigt und den Vorstrafen zu grosses Gewicht beigemessen.
5.1 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Das Bundesgericht hat die Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung wiederholt dargelegt. Darauf kann hier verwiesen werden (vgl. nur BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 f.; 127 IV 101 E. 2c S. 105, je mit Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz wertet das Tatverschulden des Beschwerdeführers, der aus Eigeninitiative und rein finanziellen Motiven in den Handel mit Kokain einstieg, innerhalb weniger Monate mehr als ein Kilogramm Betäubungsmittel verkaufte und einen zu Beginn des Tatzeitraums noch nicht 16 Jahre alten Jugendlichen in den Drogenhandel einführte, zutreffend als schwer. Erheblich straferhöhend berücksichtigt sie, dass der Beschwerdeführer trotz mehrerer einschlägiger Vorstrafen, Untersuchungshaft und angehobener Strafuntersuchung sowie laufender Probezeit straffällig wurde und damit eine besondere Unbelehrbarkeit offenbarte. Die Tatmehrheit bringt sie dagegen nur leicht straferhöhend in Anschlag. Auf der anderen Seite mildert sie die Strafe wegen der leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit infolge Drogenkonsums und mindert sie aufgrund des umfassenden Geständnisses des Beschwerdeführers und seines jugendlichen Alters.
Ausgehend davon nimmt die Vorinstanz an, für die zur Beurteilung stehenden Delikte sei zusammen mit jenen Straftaten, die den rechtskräftigen Verurteilungen vom 27. März und 11. Mai 2004 zugrunde lägen, eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verbunden mit einer Busse von Fr. 300.-- dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen. Unter Berücksichtigung der bereits ausgefällten Vorstrafen (drei Monate Gefängnis und 14 Tage Haft) wäre an sich eine Strafe auszusprechen, die höher als die von der ersten Instanz ausgesprochenen 21 Monate Gefängnis liegen würde. Wegen des strafprozessualen Verschlechterungsverbots müsse es jedoch bei der von der Erstinstanz verhängten Strafe sein Bewenden haben (angefochtenes Urteil, S. 15 f.).
5.3 Die Vorinstanz hat die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und sie plausibel und nachvollziehbar gewürdigt. Von einer zu starken oder zu geringen Gewichtung einzelner Faktoren kann keine Rede sein. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer annehmen wollte, die Vorinstanz habe sein Vorleben (unter anderem Nachzug aus der Dominikanischen Republik mit neun Jahren, Entfremdung von der Mutter, keine Berufsbildung, Fürsorgeabhängigkeit) zu seinen Gunsten werten müssen, erwiese sich die ausgeprochene Strafe nicht als unhaltbar hart. Sie bewegt sich im Bereich des dem Strafrichter zustehenden Ermessens und hält ohne weiteres vor Bundesrecht stand.
Angesichts der Höhe der Strafe musste die Vorinstanz nicht prüfen, ob sie im Hinblick auf die Gewährung des bedingten Strafvollzugs herabzusetzen war (BGE 127 IV 97 E. 3).
6.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
III. Kosten
7.
Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos waren, ist sein Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten der Verfahren zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen wird bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr angemessen Rechnung getragen (Art. 153a Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Dezember 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: