6P.10/2003

{T 0/2}
6P.10/2003
6S.14/2003 /kra

Urteil vom 3. April 2003
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiberin Giovannone.

Parteien
Y.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel, Lindenstrasse 37, Postfach 356, 8034 Zürich,

gegen

Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern,
Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern.

Gegenstand
Art. 9, 29 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 BV, Art. 6 EMRK (Strafverfahren; willkürliche Beweiswürdigung, Grundsatz "in dubio pro reo", rechtliches Gehör);
Strafzumessung (Widerhandlung gegen das BetmG usw.),

Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 16. Juli 2002.

Sachverhalt:
A.
Y.________ war am 17. September 1998 erstmals illegal in die Schweiz eingereist und hatte unter einem falschen Namen ein Asylgesuch gestellt. Weil diesem Gesuch kein Erfolg beschieden war, verliess er die Schweiz im November 1998. Im Mai 2000 reiste er erneut illegal in die Schweiz ein und betrieb bis zu seiner Verhaftung am 10. August 2002 Drogenhandel. Unter anderem verkaufte er mindestens 12'000 g Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von 25 % an diverse Abnehmer. Von seinem Drogenerlös liess er Fr. 6'000.-- in seine Heimat und Fr. 4'000.-- nach Amsterdam transferieren.
B.
Das Kreisgericht X Thun sprach Y.________ am 19. Februar 2002 der mengen- und gewerbsmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Geldwäscherei im Deliktsbetrag von Fr. 10'000.-- und der Widerhandlungen gegen das ANAG schuldig. Es bestrafte ihn mit 10 Jahren Zuchthaus und mit einer Busse von Fr. 3'000.--. Ferner verwies es ihn für 15 Jahre unbedingt des Landes.
C.
Auf Appellation von Y.________, welche sich allein gegen die Strafzumessung richtete, reduzierte das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, am 16. Juli 2002 die Freiheitsstrafe auf 9 Jahre Zuchthaus und sprach eine Landesverweisung von 12 Jahren unbedingt aus.
D.
Gegen dieses Urteil hat Y.________ sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Er beantragt mit diesen beiden Rechtsmitteln die Aufhebung des angefochtenen Urteils und ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Staatsrechtliche Beschwerde
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des aus der Unschuldsvermutung fliessenden Grundsatzes "in dubio pro reo". Ferner macht er willkürliche Beweiswürdigung und einen Verstoss gegen die Grundsätze des rechtlichen Gehörs sowie des fairen Verfahrens geltend. Das Obergericht sei nicht von einem für den Beschwerdeführer günstigen, sondern von einem für ihn klar ungünstigen Sachverhalt ausgegangen. Statt Einsicht und Reue habe es fehlende Einsicht und Reue angenommen. Ohne den Beschwerdeführer in Bezug auf seine Einsicht und Reue zu testen oder persönlich zu befragen, stelle das Obergericht in Umkehr und Verdrehung der Beweislast seine Einsicht und Reue in Frage. Bei all diesen Rügen geht es dem Beschwerdeführer um die angeblich mangelhafte Berücksichtigung eines abgelegten Geständnisses (Beschwerdeschrift S. 5 und 6).
1.1 Der Beschwerdeführer stützt seine Ausführungen durchwegs auf die Behauptung, er habe im Appellationsverfahren ein umfassendes Geständnis abgelegt. Er ist aber weder vor Obergericht persönlich erschienen noch findet sich in den Akten ein Schriftstück solchen Inhalts. Offenbar unterstellt der Beschwerdeführer, dass die nachträgliche Beschränkung seiner Appellation auf die Strafzumessung mit einem Geständnis hinsichtlich des Schuldspruchs gleichzusetzen sei. Wieso dem so sein soll, tut er mit keinem Wort dar. Auf solch appellatorische Vorbringen kann im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
1.2 Es trifft im Übrigen zu, dass das Obergericht die Strafe unter Berücksichtigung der Beschränkung der Appellation reduziert. Es wertet dieses prozessuale Verhalten des Beschwerdeführers jedoch lediglich als Akzeptieren des Schuldspruchs (Urteil S. 10) und nicht etwa als vollumfassendes Geständnis. Ob und in welchem Umfang ein Geständnis strafmindernd berücksichtigt werden müsste, wäre ohnehin eine Frage des Bundesrechtes und deshalb mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (Art. 269 Abs. 1 BStP i.V.m. Art. 84 Abs. 2 OG).
1.3 Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes "in dubio pro reo", weil das Obergericht ihm die Reue und Einsicht ohne Anhörung und Beweisverfahren abgesprochen habe (Beschwerdeschrift S. 6 und 7).

Der Beschwerdeführer konnte sich vor dem Kreisgericht persönlich äussern (pag. 2081 sowie 2189) und ist zur Appellationsverhandlung persönlich vorgeladen worden. Allerdings erschien er nicht (pag. 2425, 2456 und 2457). Der Verteidiger des Beschwerdeführers hat vor Obergericht auf einen mündlichen Parteivortrag verzichtet und sich in seinem schriftlich eingereichten Parteivortrag zur Frage von Einsicht und Reue geäussert. Beweisanträge zu diesem Punkt hat er nicht gestellt (pag. 2457 und 2467 ff.).

Bei dieser Sachlage kann weder von einer Verletzung der Unschuldsvermutung noch des rechtlichen Gehörs die Rede sein. Der Beschwerdeführer legt denn auch nicht dar, welche Bestimmung des kantonalen Rechts oder des eidgenössischen Verfassungsrechts bei dieser Sachlage verletzt sein könnte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) geltend macht, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die unzulässige Ungleichbehandlung ist in aller Regel nur durch Verletzung der von Art. 63 StGB ausgesprochenen Grundsätze möglich und deshalb mit der Nichtigkeitsbeschwerde zu rügen. Nur ausnahmsweise kommt die (subsidiäre) staatsrechtliche Beschwerde in Betracht. Zu denken ist beispielsweise an die äusserst seltenen Fälle, in denen eine gemäss den in Art. 63 StGB festgelegten Kriterien bemessene Strafe zu einer objektiv ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führt, die gegen Art. 9 BV verstösst (BGE 116 IV 292 zu Art. 4 aBV). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Im Übrigen begründet der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich, gegen welche Bestimmungen des eidgenössischen Verfassungsrechts oder des kantonalen Rechts die Vorinstanz verstossen soll, indem sie die im Appellationsverfahren eingereichten Zürcher Gerichtsurteile nicht in ihre Betrachtung einbezieht (Beschwerdeschrift S. 8 oben).
4.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Nichtigkeitsbeschwerde
5.
Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde ficht der Beschwerdeführer das Strafmass an.
5.1 Die Strafe bemisst sich nach dem Verschulden des Täters. Der Begriff des Verschuldens im Sinne von Art. 63 StGB beinhaltet den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der sog. "Tatkomponente" sind insbesondere folgende Faktoren zu beachten: das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Die "Täterkomponente" umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (BGE 129 IV 6 E. 6.1). Das Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd (Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, Art. 63 N 107).
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht Einsicht und Reue abgesprochen. Da sie diesbezüglich keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen habe, sei die Sache gestützt auf Art. 277 BStP zurückzuweisen.
5.2.1 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe gegenüber den Untersuchungsbehörden vorerst jegliche Tätigkeit im Drogenhandel bestritten und erklärt, nicht gewusst zu haben, dass das bei ihm aufgefundene Paket Heroingemisch enthalten habe. Später habe er sich dann in zahlreichen Einvernahmen auf Vorhalt von Observationsergebnissen (insbesondere der Telefonkontrolle) und Aussagen seiner Abnehmer durchringen können, Teilgeständnisse abzulegen. Die eingestandenermassen verkaufte Drogenmenge habe er vor dem Haftgericht am 14. August 2000 noch mit 20 bis 30 Gramm angegeben. Anlässlich zahlreicher Einvernahmen habe er sie auf die verschiedenen Vorhalte hin sukzessive erhöht, bis er an der erstinstanzlichen Verhandlung die von ihm verkaufte Drogenmenge schliesslich mit 2 bis 2,5 kg Heroingemisch beziffert habe. Angesichts der Gesamtverkaufsmenge von 12 kg Heroingemisch habe es sich dabei immer noch um ein minimes Teilgeständnis gehandelt, welches zudem nicht etwa freiwillig, sondern nur auf den wiederholten Vorhalt von Ermittlungserkenntnissen zustande gekommen sei. Obwohl ihn seine Abnehmer mit insgesamt weit höheren Mengen als den zugestandenen 2 bis 2,5 kg belastet hätten und auch aus den Erkenntnissen der Telefonkontrolle eindeutig von viel grösseren Verkaufsmengen habe ausgegangen werden müssen, habe er die ihm angelasteten Verkaufsmengen grösstenteils bestritten.

Dass der Beschwerdeführer nach seinem anfänglichen Totalbestreiten nach und nach und bloss zu Teilgeständnissen bereit gewesen sei, belaste ihn zwar nicht (das Kreisgericht habe dies fälschlicherweise offenbar straferhöhend gewichtet); jedoch ergebe sich daraus nichts, was ihm unter den Gesichtspunkten von Kooperationsbereitschaft oder Einsicht und Reue nennenswert in Form einer Strafminderung zugute gehalten werden könnte. Zugunsten des Beschwerdeführers sei hingegen nunmehr zu vermerken, dass er zwar spät sowie offenkundig unter Mitwirkung seines Verteidigers, aber immerhin doch noch die erstinstanzlich ausgefällten Schuldsprüche akzeptiert zu haben scheine (angefochtenes Urteil S. 10).
5.2.2 Nach dem vorangegangenen Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich. Soweit die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Nichtigkeitsbeschwerde davon abweichen, sind sie nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Ohne Grundlage im vorinstanzlichen Urteil ist namentlich die Behauptung des Beschwerdeführers, im Appellationsverfahren ein umfassendes Geständnis abgelegt zu haben. Auf die Beschwerde nicht einzutreten ist mangels Grundlage im angefochtenen Urteil auch insoweit, als der Beschwerdeführer auf seine Herkunft, sein Ehrverständnis oder seine Angst vor den Behörden und den Problemen mit seinen Lieferanten hinweist (Beschwerdeschrift S. 5/6).
5.2.3 Im Übrigen zeigen die oben zitierten Erwägungen, dass die Vorinstanz hinreichend Feststellungen zum Verhalten des Beschwerdeführers im Strafverfahren trifft. Dagegen, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen Reue und Einsicht abspricht und die Strafe nicht um einen Fünftel bis zu einem Drittel reduziert, wie sie es allenfalls bei Annahme von Kooperationsbereitschaft, Einsicht und Reue getan hätte, ist aus bundesrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Dies gilt umso mehr, als sie dem Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Appellation nachträglich beschränkt hat, dennoch strafmindernd Rechnung trägt.
5.3 Im weiteren macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 63 StGB insofern geltend, als die Strafe krass zu hoch ausgefallen sei (Beschwerdeschrift S. 7/8).
5.3.1 Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen wendet, "kein Händler der oberen Hierarchiestufe gewesen" zu sein, ist ihm entgegenzuhalten, dass er gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in einen gut florierenden Drogenhandel einsteigen und diesen nahtlos selbständig weiterführen konnte, ferner dass er professionell und mit grosser krimineller Energie handelte. Der Handel war gut organisiert; der Beschwerdeführer war so etwas wie die "Referenzadresse" für die Drogenbeschaffung (angefochtenes Urteil S. 7). Auch die Vorinstanz wirft ihm nicht vor, bandenmässig gehandelt zu haben, hingegen gewerbsmässig und mengenmässig qualifiziert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
5.3.2 Die Vorinstanz verstösst auch nicht gegen Bundesrecht, wenn sie das noch jugendliche Alter des Beschwerdeführers nicht strafmindernd berücksichtigt: Zutreffend weist sie darauf hin, dass er während zirka drei Monaten in professioneller Art und Weise einen intensiven Drogenhandel betrieben und dabei eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt habe, was weder mit jugendlichem Übermut noch mit einer diesem Alter entsprechenden gewissen Unreife erklärt werden könne (angefochtenes Urteil S. 9).
5.4 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit dränge sich eine klar mildere Bestrafung auf. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Praxis anderer Kantone nicht berücksichtigt werden könne, erscheine mit dem Prinzip der Rechtsgleichheit nicht vereinbar. Zu Unrecht unterlasse es die Vorinstanz, die im Appellationsverfahren eingereichten Zürcher Gerichtsurteile in ihre Betrachtung einzubeziehen.
5.4.1 Der Gesetzgeber hat eine gewisse Ungleichheit in Kauf genommen, indem er die Individualisierung als Grundsatz festgelegt und dem Sachrichter einen weiten Ermessensspielraum eingeräumt hat. Selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten. Die Unabhängigkeit des Richters, der weite Strafrahmen und die freie Beweiswürdigung lassen zusätzlich Raum für eine unterschiedliche Gewichtung. Es ist nicht Sache des Bundesgerichtes, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich um die korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wird, sind die Unterschiede in der Strafzumessung als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (BGE 123 IV 150 E. 2a).
5.4.2 In Berücksichtigung dieser Umstände verletzt die Vorinstanz die Rechtsgleichheit mit der von ihr verhängten neunjährigen Zuchthausstrafe nicht. Dies gilt umso mehr, als sie bei der Strafzumessung die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Strafe mit verschiedenen anderen im Kanton Bern im Betäubungsmittelbereich verhängten Strafen vergleicht und sorgfältig gegeneinander abwägt.
5.4.3 Was schliesslich der Hinweis auf zwei im Kanton Zürich ausgesprochene Urteile anbelangt, ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass dem Grundsatz der Gleichbehandlung im interkantonalen Bereich nur beschränkte Bedeutung zukommt (BGE 124 IV 44 E. 2c): Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen, was das Risiko mit sich bringt, dass diese hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dieses Risiko liegt gewissermassen in der föderalistischen Struktur des Staates begründet.
5.4.4 Auch in diesem Punkt kann somit der Nichtigkeitsbeschwerde kein Erfolg beschieden sein, was zu ihrer Abweisung führt.
6.
Die Vorinstanz verweist den Beschwerdeführer für zwölf Jahre des Landes. Der Beschwerdeführer wirft ihr die Verletzung von Art. 55 i.V.m. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vor, weil sie den Vollzug der Landesverweisung nicht bedingt aufschiebt.

6.1 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 123 IV 107 E. 4a mit Hinweisen).
6.2 Die Vorinstanz verweigert dem Beschwerdeführer den bedingten Vollzug mit der Begründung, er habe während seiner gesamten kurzen illegalen Aufenthaltszeit in der Schweiz massiv delinquiert, was nicht darauf hoffen lasse, der bedingte Vollzug der Landesverweisung werde ihn von der Begehung weiterer Verbrechen und Vergehen abhalten. Er habe keinerlei Bindungen und Beziehungen zur Schweiz oder zu hier ansässigen Menschen; seine Familie und seine Verwandten hielten sich vielmehr in Albanien auf. Die in seinem letzten Wort vor dem Kreisgericht geäusserte Reue und Entschuldigung seien weniger echt als vielmehr berechnend gewesen. Erst im Hinblick auf das oberinstanzliche Verfahren habe er die erstinstanzlich ausgesprochenen Schuldsprüche akzeptiert. Dass dies mit neuerdings eingekehrter ernsthafter Einsicht und Reue gleichzusetzen sei, müsse angesichts seines bisherigen Verhaltens im Strafverfahren und insbesondere des noch anlässlich der Verhandlung vor erster Instanz trotz erdrückender Beweise fortgeführten Bestreitens seiner Tat bezweifelt werden. Es sei im Übrigen auch bemerkenswert, dass die bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung verbüssten 552 Tage Untersuchungshaft nicht zu ernsthafter Einsicht und Reue des Beschwerdeführers geführt hätten (angefochtenes Urteil S. 15 f.).
6.3 Soweit sich der Beschwerdeführer auch in diesem Punkt gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richtet, ist auf seine Vorbringen nicht einzutreten. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn er sich gegen die von der Vorinstanz geäusserten Zweifel an seiner Einsicht und Reue wendet, ferner, wenn er Ausführungen der Vorinstanz als aktenwidrig bezeichnet.
6.4 Die Vorinstanz nimmt eine Gesamtwürdigung vor und lässt insbesondere nicht unbeachtet, dass der Beschwerdeführer die in erster Instanz ausgesprochenen Schuldsprüche schliesslich akzeptiert hat und keine grösseren Vorstrafen bekannt sind (angefochtenes Urteil S. 14/15; Kreisgericht S. 42). Wenn sie den Umständen, die gegen eine günstige Prognose sprechen - insbesondere dem fortwährenden Delinquieren während des kurzen illegalen Aufenthalts in der Schweiz, dem Fehlen von Bindung und Beziehungen zur Schweiz oder zu hier ansässigen Menschen sowie dem weitgehenden Mangel an Einsicht und Reue -, grösseres Gewicht zumisst, ist dies aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.
Der Beschwerdeführer unterliegt mit seinen beiden Beschwerden vollständig. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat er die Kosten vor Bundesgericht zu tragen. Da seine Anträge von Anfang an als aussichtslos zu bezeichnen sind, kann ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden. Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
4.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. April 2003
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: