{T 0/2}
6B_98/2008/ hum
Urteil vom 27. Juni 2008
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Adolf Spörri,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung (Art. 63 Abs. 2 StGB),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. September 2007.
Sachverhalt:
A.
X.________ wurde 1999 vom Bezirksgericht Pfäffikon wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt, wobei die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde. Die Massnahme absolvierte er in den Jahren zwischen 2000 und 2002. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 21. März 2007 wurde er erneut des Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG) schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt.
B.
Gegen dieses Urteil erklärte X.________ die Berufung und beantragte, die Strafe sei zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufzuschieben (Art. 63 Abs. 2 StGB). Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, bestätigte mit Urteil vom 27. September 2007 das erstinstanzliche Urteil.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, die vom Obergericht ausgefällte Freiheitsstrafe von 7 Monaten sei zugunsten einer ambulanten Behandlung aufzuschieben. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen Geltungsbereich des Gesetzes schafft Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen von Art. 56-65 und Art. 90 StGB auch auf diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für verurteilte wie auch für noch nicht beurteilte Täter vor (zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil 6B_347/2007 vom 29. November 2007 E. 3.1).
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 Abs. 1 BGG) in Bezug auf die in den Jahren 2000 bis 2002 durchgeführte ambulante Massnahme.
2.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, diese Massnahme sei gestützt auf ein rechtskräftiges Urteil durchgeführt worden. Der Beschwerdeführer bezweifle die fachliche Qualifikation des damaligen Therapeuten. Inwiefern jener eine in fachlicher Hinsicht unsachgemässe Therapie durchgeführt haben soll, sei aus den Vollzugsakten nicht ersichtlich und werde vom Beschwerdeführer nicht substantiiert. Demgegenüber sei dem Schlussbericht der Behandlung zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer kaum mit seinem Alkoholproblem auseinandergesetzt habe. Dies entspreche der Einschätzung des aktuellen Gutachters, wonach der Beschwerdeführer seine Alkoholproblematik bagatellisiere und eine nachhaltige Auseinandersetzung mit seinen Taten nicht stattfinde. Die Behandlung sei demnach nicht an der fehlenden Qualifikation des Therapeuten, sondern an der mangelnden Kooperation des Beschwerdeführers gescheitert (angefochtenes Urteil III. E. 3.7 S. 27 f.).
2.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er habe auf freiwilliger Basis regelmässig Gespräche mit M.________, Mitarbeiter der Fachstelle für Alkohol- und andere Suchtprobleme in N.________, gehabt. Dabei habe sich herausgestellt, dass die in den Jahren 2000 bis 2002 durchgeführte ambulante Massnahme nicht den gesetzlichen Kriterien entsprach. Beim damaligen Betreuer habe es sich um einen Sozialarbeiter ohne psychologische Ausbildung gehandelt. Deshab habe er - der Beschwerdeführer - im Berufungsverfahren den Beweisantrag gestellt, von Amtes wegen bei der Fachstelle für Alkohol- und Suchtprobleme N.________ einen Bericht einzuholen. Eventualiter habe er die Einholung eines Ergänzungsgutachtens zum Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 20. Dezember 2006 (nachfolgend amtliches Gutachten) gefordert. Die Vorinstanz bestreite die fehlende Qualifikation des Therapeuten und begründe die damalige gescheiterte Behandlung damit, dass seine Kooperation mangelhaft gewesen sei. Aufgrund der aktenkundigen Tatsache, dass es sich beim Betreuer um einen Sozialarbeiter handelte, sei diese Sachverhaltsfeststellung unrichtig und willkürlich (Beschwerde S. 4 ff.).
2.3 Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f., mit Hinweis).
Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153, mit Hinweisen).
2.4 Die Vorinstanz hat im Rahmen der Beweiswürdigung vom Schlussbericht der ambulanten Behandlung und vom amtlichen Gutachten auf die fehlende Kooperation des Beschwerdeführers geschlossen. Dieser legt nicht substantiiert dar, inwiefern die frühere ambulante Therapie nicht sachgemäss durchgeführt worden sein soll. Entgegen seinem Einwand hat die Vorinstanz zudem nicht die fehlende Qualifikation des Therapeuten bestritten, sondern diese Frage offen gelassen. Wie sie zutreffend ausführt, würde selbst eine unsachgemäss durchgeführte frühere ambulante Massnahme nichts an der Tatsache ändern, dass gemäss dem amtlichen Gutachten die vom Beschwerdeführer beantragte Anordnung einer ambulanten Massnahme nicht erfolgversprechend erscheint. Inwiefern die Qualifikation des damaligen Therapeuten entscheidrelevant ist, wird vom Beschwerdeführer auch nicht aufgezeigt. Seine Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88, mit Hinweisen) nicht. Demgemäss ist auf die Rüge nicht einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt, indem sie seinen Antrag auf Anordnung eines Zweit- oder Ergänzungsgutachtens abgelehnt habe.
3.1 Ist ein Gutachten unvollständig, ungenau oder undeutlich oder weichen die Sachverständigen in ihren Ansichten voneinander ab oder ergeben sich erhebliche Zweifel in die Richtigkeit des Gutachtens, so kann die Untersuchungsbehörde den Bericht durch die gleichen Sachverständigen verbessern lassen oder neue Sachverständige ernennen (§ 127 StPO-ZH). Erscheint die Berufung zulässig, setzt der Präsident des Berufungsgerichts den Verfahrensbeteiligten eine Frist zur Einreichung begründeter Beweisanträge (§ 420 Abs. 1 StPO-ZH).
3.2 Die Vorinstanz hält fest, zur Frage der Notwendigkeit und Erfolgsaussichten einer Behandlung, der Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten sowie der konkreten ambulanten Behandlungsmöglichkeiten liege eine umfassende sachverständige Begutachtung vor (vgl. Art. 56 Abs. 3 StGB). Der Beschwerdeführer kritisiere das amtliche Gutachten und habe einen Bericht seines aktuellen Therapeuten eingereicht, wonach eine ambulante Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs angebracht sei. Zwar müsse der Richter von einem eingereichten Privatgutachten Kenntnis nehmen, ein solches sei jedoch im Gegensatz zu einem Sachverständigengutachten zurückhaltend zu würdigen. Die Bestimmung von § 127 StPO-ZH beziehe sich deshalb nur auf die Differenzen unter amtlichen Sachverständigen. Das vorliegende amtliche Gutachten sei umfassend, vollständig, nachvollziehbar und schlüssig, weshalb die beantragte Beweisergänzung obsolet sei (angefochtenes Urteil III. E. 3.2 S. 21 ff.).
3.3 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz hätte den beantragten Bericht von Amtes wegen einholen können. Diesfalls hätte Dr. M.________ den Bericht als Sachverständiger unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB abgegeben. Auch das amtliche Gutachten halte fest, dass die Massnahme der Jahre 2000 bis 2002 nicht die Kriterien einer therapeutischen Massnahme im Sinne des Gesetzgebers erfüllte, was das Privatgutachten bestätige. Deshalb hätte die Vorinstanz entweder ein neues Sachverständigengutachten oder ein Ergänzungsgutachten einholen müssen. Die Vorinstanz habe in willkürlicher Anwendung von § 420 StPO-ZH seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 7).
3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. Er wird auch durch Art. 29 Abs. 2 BV geschützt. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel. Die Verfassungsgarantie steht einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 140 E. 5.2 und 5.3, mit Hinweisen).
3.5 Im vorliegenden Fall lässt sich dem amtlichen Gutachten klar entnehmen, dass eine ambulante Massnahme aufgrund der geringen Krankheitseinsicht, des fehlenden Behandlungswunsches sowie der geringen Verbalisierungs- und Introspektionsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht erfolgversprechend ist (vgl. kantonale Akten Urk. 10/3 S. 23). Nach der Praxis des Bundesgerichts darf von einem Gutachten nur abgewichen werden, wenn wirklich gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft der Feststellungen von Sachverständigen ernstlich erschüttern, was eingehender zu begründen ist (vgl. BGE 129 I 49 E. 4 S. 57 f.). Die Vorinstanz hat weder ein Zweitgutachten (Obergutachten) noch ein Ergänzungsgutachten eingeholt, weil das amtliche Gutachten einen Aufschub des Strafvollzuges zweifellos ausschliesst. Sie durfte, ohne in Willkür zu verfallen, in vorweggenommener Beweiswürdigung den Beweisantrag des Beschwerdeführers ablehnen. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich als unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe nicht alle relevanten Tatsachen für die Entscheidung, ob eine ambulante Massnahme anzuordnen und der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben sei, ermittelt. Dadurch habe sie Art. 63 Abs. 1 und 2 StGB verletzt. Das amtliche Gutachten spreche sich zudem nicht über die Wirkung und die Konsequenzen eines Strafvollzuges aus (Beschwerde S. 9).
4.1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Gemäss Absatz 2 der Bestimmung kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen.
4.2 Gestützt auf das amtliche Gutachten, wonach eine ambulante Behandlung nicht erfolgversprechend ist (vgl. E. 2.4 und 3.5 hiervor), hat die Vorinstanz von der Anordnung einer ambulanten Behandlung abgesehen (angefochtenes Urteil III. E. 4 S. 30). Inwiefern sie dadurch Bundesrecht verletzt, ist weder ersichtlich noch dargetan. Mithin stellt sich im zu beurteilenden Fall die Frage des Aufschubs des Strafvollzuges gar nicht.
5.
Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Schneider Binz