Art. 53 aStGB: refusal to waive punishment for damage convictionKI-generiert

6B_91/2021

Urteil 30. Juni 2021

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin van de Graaf,
Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt David Bosshardt,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwalt schaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (Wiedergutmachung nach Art. 53 aStGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 24. November 2020 (SB200284-O/U/mc).

Sachverhalt:

A.

A.a. Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 4. Juli 2018 von den Vorwürfen der einfachen Körperverletzung (betreffend die Ausrenkung des linken Schultergelenks mit einem mehrfragmentären Knochenabriss sowie die Rissquetschwunde, Dossier 1), der Sachbeschädigung (Dossier 1) und des Diebstahls (Dossier 3) frei. Es stellte das Verfahren betreffend Tätlichkeiten (Dossier 1) infolge Verjährung ein. Es verurteilte A.________ wegen einfacher Körperverletzung (betreffend das leichte Schädel-Hirn-Trauma, Dossier 1) und Sachbeschädigung (Dossier 3) zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 64 Tagessätzen zu Fr. 220.--. Das Bezirksgericht verwies B.________ mit seinen Zivilansprüchen auf den Weg des Zivilprozesses und merkte vor, dass A.________ die Schadenersatzforderung von C.________ im Betrag von Fr. 585.-- anerkannt hatte. Schliesslich entschied es über die beschlagnahmten bzw. sichergestellten Gegenstände und Asservate und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.

A.b. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 8. Oktober 2019 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich bezüglich der Dispositiv-Ziffern 1, 2. Spiegelstrich (Schuldspruch wegen Sachbeschädigung, Dossier 3), 2, 2. und 3. Spiegelstrich (Freisprüche betreffend Sachbeschädigung, Dossier 1, und Diebstahl, Dossier 3), 5-7 (Entscheid über eingezogene und sichergestellte Gegenstände sowie Asservate), 8 (Zivilansprüche B.________), 9 (Schadenersatzforderung C.________), 10 (Kostenfestsetzung) und 13 (Prozessentschädigung B.________) und der Beschluss (Verjährung der Tätlichkeiten, Dossier 1) in Rechtskraft erwachsen sind. Es sprach A.________ ebenfalls vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung (betreffend Verletzung des Schultergelenks und die Rissquetschwunde, Dossier 1) frei. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn der einfachen Körperverletzung (betreffend das leichte Schädel-Hirn-Trauma, Dossier 1) schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 64 Tagessätzen zu Fr. 220.--. Ferner regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Dagegen erhob A.________ Beschwerde in Strafsachen, welche das Bundesgericht teilweise guthiess. Es hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Oktober 2019 auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück (Urteil 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020).

B.

Mit Urteil vom 24. November 2020 stellte das Obergericht des Kantons Zürich fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juli 2018 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 2, 2. und 3. Spiegelstrich (Freisprüche betreffend Sachbeschädigung, Dossier 1, und Diebstahl, Dossier 3), 5-7 (Entscheid über eingezogene und sichergestellte Gegenstände sowie Asservate), 8 (Zivilansprüche B.________), 9 (Schadenersatzforderung C.________), 10 (Kostenfestsetzung) und 13 (Prozessentschädigung B.________) und der Beschluss (Verjährung der Tätlichkeiten, Dossier 1) in Rechtskraft erwachsen sind. Es sprach A.________ vom Vorwurf der einfachen Körperverletzung (betreffend Verletzung des Schultergelenks und die Rissquetschwunde, Dossier 1) frei. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte ihn der einfachen Körperverletzung (betreffend das leichte Schädel-Hirn-Trauma, Dossier 1) und der Sachbeschädigung (Dossier 3) schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 64 Tagessätzen zu Fr. 220.--. Schliesslich entschied es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.

C.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt im Wesentlichen, Dispositiv-Ziff. 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2020 sei aufzuheben und er sei mit einer Geldstrafe von 60 Tagesssätzen zu bestrafen. Es sei die Strafbefreiung in Dossier 3 vorzumerken. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2020 mit Bezug auf Dispositiv-Ziff. 3 aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, indem die Vorinstanz bei der Sachbeschädigung (Dossier 3) von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 aStGB absehe, verletze sie Bundesrecht. Die Vorinstanz gelange zwar zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an einer Bestrafung nicht besonders gross sei, verwehre ihm aber dennoch die Strafbefreiung, weil sie seine Bestrafung aus spezialpräventiver Sicht - aufgrund seines bagatellisierenden Verhaltens und fehlenden Respekts vor fremden Eigentum - als angezeigt erachte. Soweit die Vorinstanz ihm vorwerfe, es fehle ihm an Respekt gegenüber fremdem Eigentum, unterstelle sie ihm allerdings nur ein tatbestandsmässiges Handeln, nämlich dass er im Sinne von Art. 144 StGB gehandelt habe. Ein solcher Vorwurf könne aber nicht dazu führen, dass aus spezialpräventiven Gründen keine Strafbefreiung ausgesprochen werde. Schliesslich sei das Argument, wonach er sein Verhalten bagatellisiert habe, aktenwidrig und willkürlich, weshalb es ebenfalls nicht berücksichtigt werden dürfe (Beschwerde S. 5 ff.).

1.2. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe die Schadenersatzforderung des Privatklägers im Zusammenhang mit der beschädigten Angelrute (Dossier 3) anerkannt und an diesen eine Zahlung in der Höhe von Fr. 600.-- geleistet (Urteil S. 16 E. 2). Sie erwägt, bei der objektiven Tatschwere sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Angel zerbrochen habe, wobei ein Sachschaden von deutlich über Fr. 300.-- entstanden sei. Dieser Schaden sei im Rahmen des Grunddelikts als gering einzustufen. Der Beschwerdeführer sei nicht planmässig vorgegangen, sondern habe spontan aus der Situation heraus gehandelt. Bei der subjektiven Tatschwere sei festzuhalten, dass er vorsätzlich und aus nichtigem Anlass gehandelt habe. Hinsichtlich der Höhe des verursachten Schadens habe er zumindest in Kauf genommen, dass dieser einige hundert Franken betragen würde. Die Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers von 1.09 Gewichtspromillen rund drei Stunden nach dem Vorfall sei nur minim verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Insgesamt erweise sich das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr leicht. Diesem sei im Rahmen der Asperation mit einer Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 4 Tagessätze Geldstrafe Rechnung zu tragen (Urteil S. 63 f. E. 3.2).
Weiter erwägt die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer könne für die auszufällende Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt werden (Art. 53 lit. a aStGB). Ferner sei das geringe Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung erforderlich (Art. 53 lit. b aStGB). Es sei zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die Zahlung von Fr. 600.-- an den Privatkläger als Wiedergutmachung geleistet worden sei. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass jener eine Zahlung vom Beschwerdeführer erhalten habe, bestehe aber aus spezialpräventiver Sicht, insbesondere aufgrund des bagatellisierenden Verhaltens des Beschwerdeführers sowie seines fehlenden Respekts vor fremden Eigentum, nach wie vor ein öffentliches Interesse an der Bestrafung. Dass der Beschwerdeführer die Beschädigung von fremdem Eigentum ohne Weiteres in Kauf nehme, zeige sich auch in seinem Verhalten gegenüber dem Taxifahrer, dem er mit dessen Kreditkartenlesegerät auf den Hinterkopf geschlagen und so nicht nur Verletzungsfolgen, sondern auch die Beschädigung des Geräts in Kauf genommen habe. Das öffentliche Interesse an einer Bestrafung des Beschwerdeführers dürfe zwar nicht besonders gross sein, dem eher geringen Interesse werde mit 4 Tagessätzen Geldstrafe für die Sachbeschädigung angemessen Rechnung getragen. Es rechtfertige sich nicht, in Anwendung von Art. 53 aStGB von einer Bestrafung abzusehen (Urteil S. 65 f. E. 3.2).

1.3.

1.3.1. Bei der Wiedergutmachung nach Art. 53 aStGB (in Kraft bis zum 30. Juni 2019, AS 2019 1809; der für den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB milder ist; vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Mai 2018 zur Parlamentarischen Initiative Modifizierung von Artikel 53 StGB, BBl 2018 4925; Urteil 6B_346/2020 vom 21. Juli 2020 E. 2.2) sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, (lit. a) die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (Art. 42 StGB) erfüllt sind und (lit. b) das Interesse der Öffentlichkeit und der Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.
Nach der Botschaft (vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 S. 2065 f.) dient die Wiedergutmachung in erster Linie dem Opfer, dem vielfach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters liegt. Durch die Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Friedens dient. Gemäss Rechtsprechung muss der Täter die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen. Mit der Voraussetzung des geringen öffentlichen Interesses an einer Strafverfolgung soll den Fällen Rechnung getragen werden, in denen keine bestimmte Person geschädigt wurde. Es soll zudem eine Privilegierung wohlhabender Täter, die sich von der Strafe freikaufen könnten, verhindert werden (Botschaft, a.a.O.; vgl. BGE 136 IV 41 E. 1.2.1; 135 IV 12 E. 3.4.1, E. 3.5.3 und E. 3.6; Urteile 6B_765/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.1.3; 6B_278/2012 vom 16. August 2012 E. 1.4; je mit Hinweisen).

1.3.2. Selbst wenn sich die Tatschwere im Rahmen von Art. 53 lit. a aStGB hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch notwendig erscheint. Aus Sicht der positiven Generalprävention kann das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt werden, wenn festgestellt wird, dass auch der Täter den Normbruch anerkennt und sich bemüht, den Rechtsfrieden wiederherzustellen. Spezialpräventive Überlegungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug nach Art. 42 StGB zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 StGB nur eine untergeordnete Rolle. Bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteressen ist im konkreten Fall insbesondere auch nach den geschützten Rechtsgütern zu unterscheiden. Art. 53 StGB nimmt explizit Bezug auf die Wiedergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt, definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts. Bei Straftaten gegen individuelle Interessen und einem Verletzten, der die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung entfallen (Urteil 6B_533/2019 vom 3. Juli 2019 E. 3.1). Bei Straftaten gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder, ob sich unter Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (BGE 135 IV 12 E. 3.4.3 mit Hinweisen; Urteile 6B_51/2021 vom 11. Juni 2021 E. 2; 6B_344/2013 vom 19. Juli 2013 E. 4.3; 6B_278/2012 vom 16. August 2012 E. 1.5; 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; je mit Hinweisen; vgl. FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 29 f. zu Art. 53 StGB).

1.3.3. Schutzzweck der Sachbeschädigung (Art. 144 StGB) ist die unbeeinträchtigte tatsächliche Herrschaftsmacht über eine Sache. Geschützt sind neben dem Eigentum auch Gebrauchs- und Nutzungsrechte an einer Sache (PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 2 zu Art. 144 StGB).

1.4. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 aStGB absieht. Gemäss ihren tatsächlichen Feststellungen hat der Beschwerdeführer den Sachverhalt betreffend die Sachbeschädigung gemäss Dossier 3 (Angelrute) anerkannt (Urteil S. 18 f. E. III.1). Sie nimmt zu dessen Gunsten sodann an, er habe den Schaden gedeckt und gelangt zum Schluss, dass das Verschulden des Beschwerdeführers sehr leicht ist und dass die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind. Ob vorliegend das öffentliche Strafverfolgungsinteresse vollständig entfallen ist, weil der Geschädigte gemäss Vorinstanz die Wiedergutmachungsleistung angenommen hat und es sich bei der Sachbeschädigung um eine Straftat gegen individuelle Interesse handelt, kann dahingestellt bleiben. Für das Absehen von einer Bestrafung gemäss Art. 53 aStGB muss das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung nicht gänzlich fehlen, es genügt, wenn es lediglich gering ist. Indem die Vorinstanz erwägt, das öffentliche Interesse an der Bestrafung des Beschwerdeführers sei wohl nicht besonders gross, dem eher geringen Interesse werde aber mit einer Geldstrafe von lediglich 4 Tagessätzen angemessen Rechnung getragen, bringt sie nichts anderes zum Ausdruck, als dass auch ihrer Auffassung nach das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung gering ist. Im Ergebnis erachtet sie damit (zu Recht) alle Voraussetzung von Art. 53 aStGB als gegeben, weshalb eine Strafbefreiung zwingend gewesen wäre (Botschaft, a.a.O; FRANZ RIKLIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 53 StGB). Soweit die Vorinstanz vorliegend aus spezialpräventiven Gründen von einer Strafbefreiung im Sinne von Art. 53 aStGB absehen will, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie der Beschwerdeführer zutreffend bemerkt, ist ein allfällig fehlender Respekt gegenüber fremdem Eigentum bereits mit dem Schuldspruch der vorsätzlichen Sachbeschädigung einbezogen worden und der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer weise ein bagatellisierendes Verhalten auf, steht im Widerspruch zu ihrer weiteren Erwägung, wonach sich dieser vollumfänglich geständig sowie reuig gezeigt habe (Urteil S. 67 E. 4.2). Hinzu kommt, dass spezialpräventive Überlegungen bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 aStGB nur eine untergeordnete Rolle spielen (E. 1.3.2).
Nach dem Dargelegten hätte die Vorinstanz für den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung gestützt auf Art. 53 aStGB von einer Bestrafung des Beschwerdeführers absehen müssen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Sache ist liquid, so dass das Bundesgericht reformatorisch entscheiden kann (Art. 107 Abs. 2 BGG). Nach dem Vorstehenden ist die von der Vorinstanz auf insgesamt 64 Tagessätzen festgesetzte Geldstrafe um die für den Schuldspruch wegen Sachbeschädigung (Dossier 3) als angemessen erachteten 4 Tagessätze, auf 60 Tagessätze zu reduzieren. Unter antragsgemässer Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 ist das vorinstanzliche Urteil entsprechend neu zu formulieren

2.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben und neu zu formulieren. Gerichtskosten werden nicht erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kanton Zürich den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2020 wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert:

"Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 220.--."

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. Juni 2021

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini