Abstention from punishment for minor illegal entryKI-generiert

6B_72/2025

Urteil vom 29. Oktober 2025

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichterin Wohlhauser,
Bundesrichter Guidon,
Gerichtsschreiber Businger.

Verfahrensbeteiligte
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.____ ____,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Strafe (rechtswidrige Einreise),

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 28. November 2024 (SB.2023.5).

Sachverhalt:

A.

A.________ wurde mit Strafbefehl vom 17. November 2021 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Auf Einsprache hin hielt die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl fest und überwies diesen an das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt. Das Strafgericht bestätigte mit Entscheid vom 20. Oktober 2022 die Schuldsprüche wegen rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen Aufenthalts und verurteilte A.________ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen mit einer Probezeit von drei Jahren.

B.

Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 28. November 2024 die Schuldsprüche, sah aber von einer Bestrafung ab.

C.

Mit Beschwerde vom 28. Januar 2025 beantragt die Staatsanwaltschaft dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts sei in Bezug auf das Absehen von einer Bestrafung aufzuheben. A.________ sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 50 Tagen zu verurteilen mit einer Probezeit von drei Jahren. Eventualiter sei die Sache zum Neuentscheid an das Appellationsgericht zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.

Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht nach Art. 52 StGB von einer Bestrafung abgesehen hat.

1.1.

1.1.1. Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Die Bestimmung erfasst nach der Botschaft relativ unbedeutende Verhaltensweisen, welche die Schwere und Härte einer Strafe nicht verdienen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 II 2063 Ziff. 213.31). Die Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Die Würdigung des Verschuldens des Täters richtet sich nach den in Art. 47 StGB aufgeführten Strafzumessungskriterien. Der Begriff der Tatfolgen umfasst nicht nur den tatbestandsmässigen Erfolg, sondern sämtliche vom Täter verschuldeten Auswirkungen der Tat. Diese müssen stets gering sein (BGE 135 IV 130 E. 5.3.2 m.H.; Urteile 6B_892/2023 vom 14. Dezember 2023 E 4.2; 6B_477/2022 vom 25. August 2022 E. 2.2.1; 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.4). Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers, bei Bagatellstraftaten generell auf eine strafrechtliche Sanktion zu verzichten. Eine Strafbefreiung kommt nur in Frage, wenn keinerlei Strafbedürfnis besteht. Auch bei einem Bagatelldelikt kann daher eine Strafbefreiung wegen Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen nur angeordnet werden, wenn es sich von anderen Fällen mit geringem Verschulden und geringen Tatfolgen qualitativ unterscheidet. Das Verhalten des Täters muss im Quervergleich zu typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten insgesamt - vom Verschulden wie von den Tatfolgen her - als unerheblich erscheinen, sodass die Strafbedürftigkeit offensichtlich fehlt (BGE 146 IV 297 E. 2.3; 135 IV 130 E. 5.3.3; Urteile 6B_1295/2020 vom 26. Mai 2021 E. 7, nicht publ. in: BGE 147 IV 297; 6B_892/2023 vom 14. Dezember 2023 E 4.2; 6B_477/2022 vom 25. August 2022 E. 2.2.1). Die Behörde hat sich mithin am Regelfall der Straftat zu orientieren. Für die Anwendung der Bestimmung bleibt nur ein relativ eng begrenztes Feld (BGE 135 IV 130 E. 5.3.3; Urteile 6B_892/2023 vom 14. Dezember 2023 E 4.2; 6B_477/2022 vom 25. August 2022 E. 2.2.1; 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.4). Neben sämtlichen relevanten Strafzumessungsfaktoren können auch eine durch überlange Verfahrensdauer bewirkte Verletzung des Beschleunigungsgebots und schuldunabhängige Strafmilderungsgründe, wie das Verstreichen verhältnismässig langer Zeit seit der Tat, berücksichtigt werden (BGE 135 IV 130 E. 5.4 m.H.; Urteile 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.4; 6B_1295/2020 vom 26. Mai 2021 E. 7, nicht publ. in: BGE 147 IV 297).

1.1.2. Im Rahmen der Beurteilung, wie das öffentliche Strafverfolgungsinteresse zu gewichten ist, steht dem urteilenden Gericht, gleich wie bei der Bemessung des dem Täter zukommenden Verschuldens nach den Kriterien der Strafzumessung gemäss Art. 47 StGB, ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift in diesen nur ein, wenn das vorinstanzliche Gericht von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Komponenten ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (Urteile 6B_278/2024 vom 26. September 2025 E. 2.3.2; 6B_477/2022 vom 25. August 2022 E. 2.2.3; zur Bewertung des Strafverfolgungsinteresses vgl. Urteil 6B_51/2021 vom 11. Juni 2021 E. 3; zur Strafzumessung vgl. BGE 149 IV 217 E. 1.1; 144 IV 313 E. 1.2).

1.2.

1.2.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschwerdegegner sei in die Schweiz eingereist, um seine Verlobte zu besuchen. Damit habe er ein schutzwürdiges Interesse verfolgt, nämlich das Recht auf Familienleben. Er und seine Verlobte hätten zuvor während mehrerer Monate in Italien erfolglos zu heiraten und dadurch eine Grundlage für ein Aufenthaltsrecht des Beschwerdegegners zu bewirken versucht. Der Verlobten sei es im Jahr 2021 psychisch sehr schlecht gegangen; es sei eine grosse Belastung für sie gewesen, vom Beschwerdegegner getrennt zu sein. Aufgrund ihrer Verfassung sei es ihr nicht mehr möglich gewesen, den Beschwerdegegner in Italien zu besuchen. Damit sei die Einreise des Beschwerdegegners der einzig mögliche Weg gewesen, um zusammen zu sein. Dieses Tatmotiv sei entlastend und das Verschulden des Beschwerdegegners geringfügig. Nachdem der Beschwerdegegner in der Schweiz weder wirtschaftliche Interessen verfolgt noch die öffentliche Ordnung gefährdet habe, seien auch die Tatfolgen als geringfügig zu qualifizieren. Zwar sei der Beschwerdegegner mehrfach vorbestraft; die Vorstrafen beträfen indessen ausschliesslich Delikte gegen migrationsrechtliche Bestimmungen. Das Einreiseverbot sei seit März 2022 abgelaufen. Mittlerweile habe der Beschwerdegegner in der Schweiz geheiratet, wohne mit seiner Ehefrau zusammen und besitze eine Aufenthaltsbewilligung. Wegen seines gesicherten Aufenthaltsrechts seien künftige Verstösse gegen migrationsrechtliche Bestimmungen unwahrscheinlich. Deshalb sei von einer Bestrafung abzusehen (angefochtenes Urteil E. 4.3. S. 10 f.).

1.2.2. Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe keinen Quervergleich mit typischen unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Straftaten gemacht bzw. nicht aufgezeigt, inwiefern sich die Tat massgeblich vom Regelfall unterscheide. Der Beschwerdegegner habe die durch die erfüllten Tatbestände geschützten Rechtsgüter weder geringfügig verletzt noch seien die Auswirkungen der Tat oder das Verschulden gering. Zu berücksichtigen sei, dass er nicht nur rechtswidrig in die Schweiz eingereist sei, sondern dabei auch ein Einreiseverbot missachtet habe. Bereits zuvor habe er das Einreiseverbot verletzt und dabei zum Ausdruck gebracht, dass er nicht gewillt sei, die bestehende Ordnung zu respektieren. Das Strafgericht habe zu Recht festgehalten, dass das Verschulden nicht leicht wiege. Durch die Missachtung des Einreiseverbots wiege die Straftat des Beschwerdegegners im Quervergleich deutlich schwerer. Hinzu komme, dass er einzig zwecks Besuchs seiner angeblich psychisch angeschlagenen Verlobten und damit zu seinen Gunsten in die Schweiz eingereist sei. Es habe sich nicht um einen Notfall oder wichtigen Grund gehandelt, welcher eine Suspension des Einreiseverbots gerechtfertigt hätte. Weiter liege es im öffentlichen Interesse, dass Einreisebestimmungen Beachtung fänden. Das Nichteinhalten beeinträchtige die Glaubwürdigkeit des Staates. Zwar habe der Beschwerdegegner mittlerweile durch Heirat eine Aufenthaltsberechtigung erhalten; das Unrecht der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts werde dadurch aber nicht ausgeglichen. Der Quervergleich zum Gros der rechtswidrig einreisenden und sich rechtswidrig in der Schweiz aufhaltenden Personen ergebe, dass sich der Beschwerdegegner von ihnen nicht sonderlich bzw. vielmehr in negativer Weise abhebe.

1.3.

1.3.1. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin zunächst, soweit sie geltend macht, die Tat des Beschwerdegegners hebe sich nicht bzw. bloss in negativer Weise zum Gros der Verstösse gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen ab. Der Beschwerdegegner reiste gemäss den willkürfreien und damit für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 BGG) in die Schweiz zwecks Besuchs seiner Verlobten ein, der es psychisch sehr schlecht ging und für welche die Trennung eine sehr grosse Belastung war. Er hat gemäss Vorinstanz in der Schweiz weder wirtschaftliche Interessen verfolgt noch die öffentliche Ordnung gefährdet. Auch kann die Ausübung des in Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Familienlebens entgegen der Beschwerdeführerin nicht als egoistisches Motiv gewertet werden. Zu berücksichtigen ist weiter, dass es der Verlobten nach den für das Bundesgericht ebenfalls verbindlichen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich war, den Beschwerdegegner in Italien zu besuchen, und das Paar zuvor während mehrerer Monate erfolglos in Italien zu heiraten versucht hatte. Dass eine rechtswidrige Einreise zum Besuch der sich in sehr schlechter psychischer Verfassung befindlichen Verlobten und ein rechtswidriger Aufenthalt von nicht einmal zwei Tagen im Quervergleich mit typischen Straftaten gegen Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen als unerheblich erscheint und sich massgeblich vom Regelfall unterscheidet, ist offensichtlich. Die Vorinstanz brauchte sich bei dieser Sachlage hierzu nicht weiter zu äussern. Mit Blick auf das Gesagte muss auch an dieser Stelle nicht exakt bestimmt werden, wo genau ein im Quervergleich typischer Verstoss zu verorten wäre (vgl. etwa das Urteil 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.5, wo das Bundesgericht bei einem rechtswidrigen Aufenthalt von fast sechs Jahren mit Erwerbstätigkeit die Anwendung von Art. 52 StGB versagt hatte).

1.3.2. An dieser Beurteilung ändert nichts, dass der Beschwerdegegner durch seine Einreise (auch) das ihm auferlegte Einreiseverbot verletzt hat. Ob die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach das Verschulden bei einer rechtswidrigen Einreise bei Missachtung einer Fernhaltemassnahme (Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG [SR 142.20]) stets höher sei, als wenn ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispapier fehle (Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG), in dieser absoluten Form zutreffend ist, muss hier nicht näher erörtert werden. Vorliegend ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwieweit der Verstoss gegen das kurz vor Ablauf stehende Einreiseverbot, der die Rechtswidrigkeit der Einreise überhaupt erst begründet hat, das Verschulden trotz der vorher genannten Umstände massgeblich erhöht. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass kein wichtiger Grund für die Missachtung des Einreiseverbots bestanden habe, ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nichts Gegenteiliges erwogen hat. Sie hat ausgeführt, dass die rechtswidrige Einreise und der rechtswidrige Aufenthalt zur Ausübung des Familienlebens nicht gerechtfertigt gewesen sei, und deshalb den Schuldpunkt bestätigt (angefochtenes Urteil E. 3.5.3 S. 8 f.).

1.3.3. Was die einschlägigen Vorstrafen betrifft, so sind diese wohl straferhöhend zu berücksichtigen. Es kann aber entgegen der Beschwerde nicht gesagt werden, dass sich der Beschwerdegegner mit der streitigen Handlung zur Wahrung seines Familienlebens geradezu als unbelehrbar erwiesen hat. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz im Übrigen zutreffend darauf hingewiesen, dass vom Beschwerdegegner keine weiteren Verstösse gegen migrationsrechtliche Bestimmungen zu erwarten sind, nachdem er nach seiner Heirat mittlerweile über eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügt. Selbst wenn dieser Umstand alleine das Unrecht der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts nicht auszugleichen vermag, ist eine Bestrafung jedenfalls aus spezialpräventiven Gründen nicht zwingend angezeigt.

1.3.4. Insgesamt ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Schuld als geringfügig ansah.

1.4. Sodann ist auch nicht ersichtlich, inwieweit im vorliegenden Fall nicht mehr von geringfügigen Tatfolgen gesprochen werden kann. Die Beschwerdeführerin verweist auf das allgemeine öffentliche Interesse an der Beachtung von Einreisebestimmungen und auf die Glaubwürdigkeit des Staates. Dieses öffentliche Interesse besteht indessen bei jeder Rechtsnorm, so dass Art. 52 StGB - folgte man der Beschwerdeführerin - nie zur Anwendung gelangen würde. Sieht man vom allgemeinen öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Rechtsordnung ab, ist nicht erkennbar, dass die rechtswidrige Einreise des Beschwerdegegners und sein nicht einmal zweitägiger rechtswidriger Aufenthalt zwecks Besuch seiner sich in schlechter psychischer Verfassung befindlichen Verlobten irgendwelche darüber hinausgehende Interessen beeinträchtigt hätte. Das gilt namentlich in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang zusätzlich erwähnten demographischen und ökonomischen Interessen, nachdem der Beschwerdegegner gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen keine wirtschaftliche Interessen verfolgt und überdies auch die öffentliche Ordnung nicht in irgendeiner Weise gefährdet hat.

1.5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz ihren weiten Ermessensspielraum (vorne E. 1.1.2) nicht verletzt, indem sie im vorliegenden Fall davon ausgegangen ist, Schuld und Tatfolgen seien geringfügig, und nach Art. 52 StGB von einer Bestrafung abgesehen hat.

2.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der obsiegende Beschwerdegegner hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung, nachdem ihm mangels Vernehmlassung kein Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Oktober 2025

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Businger