Art. 23 Abs. 1 UWG; Art. 3 Abs. 1 lit. b and lit. r UWG; Art. 12 Abs. 2 StGB; Art. 13 Abs. 1 StGB; review of findings of fact and intent on appeal: in the absence of a substantiated arbitrariness complaint, the Federal Supreme Court is bound by the lower court’s assessment of evidence. Whether the accused knowingly and willingly accepted the prohibited nature of a business model is a question of fact; a mere alternative interpretation of the evidence is insufficient. If the subjective element of intentional unfair competition is missing, the court may leave open whether the objective elements of the offence are met. A factual mistake excludes intent only where the accused lacked any or a correct perception of an essential factual element; a mere error as to legal qualification is irrelevant.
6B_538/2022
Urteil vom 9. September 2022
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
Bundesanwaltschaft,
Guisanplatz 1, 3003 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gegenstand
Widerhandlung gegen das UWG,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Oktober 2021 (SBR.2021.23).
A.a. Das in U.________ ansässige Unternehmen B.________ Inc. versteht sich als Bildungsplattform für den Devisen- und Kryptowährungshandel und tätigte unter der Bezeichnung "B.________" Geschäfte. Mitglieder konnten Schulungsmodule, Software und Applikationen kaufen. Ihnen stand auch die Möglichkeit offen, selbst in die Vermarktung der Produkte einzusteigen und durch Anwerbung neuer Mitglieder in einer internen Rangliste mit Vergütungsplan aufzusteigen. Diverse Finanzaufsichtsbehörden, darunter jene von Belgien, Grossbritannien, Frankreich und Kanada, warnen vor diesem Geschäftsmodell. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) qualifiziert das Geschäftsmodell als verbotenes Schneeballsystem.
A.________ registrierte sich im April 2018 bei "B.________". Sie betrieb bei verschiedenen Drittpersonen Werbung, unter anderem bei C.________. Dieser erstattete im April 2018 dem SECO Meldung. Am 10. Juli 2018 reichte das SECO bei der Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau Strafantrag gegen A.________ ein. Das SECO warf ihr vor, sich an einem unlauteren Schneeballsystem beteiligt und dabei unrichtige und irreführende Angaben gemacht zu haben. Die Staatsanwaltschaft erliess einen Strafbefehl gegen A.________. Diese erhob Einsprache, worauf die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl festhielt und die Akten zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Kreuzlingen überwies.
Am 18. November 2020 verurteilte das Bezirksgericht A.________ wegen Vergehens gegen das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 100.-- und einer Verbindungsbusse von Fr. 400.--.
Die dagegen gerichtete Berufung von A.________ hiess das Obergericht des Kantons Thurgau am 27. Oktober 2021 gut. Es sprach sie frei.
Die Bundesanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben. A.________ sei der Widerhandlungen gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b und lit. r UWG schuldig zu sprechen. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Bundesanwaltschaft ist nach Art. 81 Abs. 2 BGG zur Beschwerde berechtigt, da Art. 27 Abs. 2 UWG vorsieht, dass die kantonalen Behörden ihr, dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung oder, wie hier, dem SECO ihre Entscheide mitzuteilen haben (Art. 3 Ziff. 8 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide vom 10. November 2004; SR 312.3).
2.1.
2.1.1. Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG macht sich strafbar, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Art. 3, 4, 4a, 5 oder 6 UWG begeht. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. r UWG handelt unlauter, wer jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem). Ein Verhalten ist nach der Rechtsprechung nicht bereits deshalb als unlauter zu qualifizieren, weil es einen der Tatbestände der Art. 3 bis 8 UWG erfüllt. Dies ist nur der Fall, wenn es zusätzlich das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (BGE 126 III 198 E. 2 c/aa; Urteile 6B_1103/2018 vom 7. August 2019 E. 2.1; 6B_1038/2018 vom 29. Mai 2019 E. 5.1 mit Hinweisen; siehe auch Pascal Pichonnaz, in: Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, N. 46 zu Art. 2 UWG) bzw. geeignet ist, den Entscheid des Kunden zu beeinflussen (BGE 132 III 414 E. 4.1.2).
2.1.2. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; 134 IV 26 E. 3.2.2; 133 IV 9 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 26 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist Tatfrage, welche im Verfahren vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden kann (BGE 141 IV 369 E. 6.3 mit Hinweisen; vgl. auch Art. 106 Abs. 2 BGG; zum Begriff der Willkür: BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
2.1.3. Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Einem Sachverhaltsirrtum unterliegt demnach, wer von einem Merkmal eines Straftatbestands keine oder eine falsche Vorstellung hat. In diesem Fall fehlt dem Irrenden der Vorsatz zur Erfüllung der fraglichen Strafnorm (BGE 129 IV 238 E. 3.1; Urteile 6B_1008/2021 vom 9. November 2021 E. 1.3.2; 6B_825/2019 vom 6. Mai 2021 E. 5.2.3). Versteht der Täter hingegen in laienhafter Anschauung die soziale Bedeutung des von ihm verwirklichten Sachverhalts, so handelt er mit Vorsatz, auch wenn er über die genaue rechtliche Qualifikation irrt, was als rechtlich unbeachtlicher Subsumptionsirrtum anzusehen ist (BGE 129 IV 238 E. 3.2.2; Urteile 6B_1008/2021 vom 9. November 2021 E. 1.3.2; 6B_963/2018 vom 23. August 2019 E. 3.3; je mit Hinweisen).
Vom Sachverhaltsirrtum unterscheidet sich der Irrtum über die Rechtswidrigkeit oder auch Verbotsirrtum. Gemäss Art. 21 Satz 1 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, er mithin irrtümlich und aus zureichenden Gründen annimmt, sein Tun sei erlaubt (vgl. Urteil 6B_811/2019 vom 15. November 2019 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Hier handelt der Täter in Kenntnis aller Tatumstände und somit vorsätzlich, hält sein Tun aber versehentlich für erlaubt. Der Irrtum bezieht sich in diesem Fall auf die Rechtswidrigkeit der konkreten Tat (BGE 129 IV 238 E. 3.1; vgl. Urteil 6B_943/2019 vom 7. Februar 2020 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 146 IV 126). Ein Verbotsirrtum ist ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht. Ein Verbotsirrtum gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Handelns zweifelte oder hätte zweifeln müssen oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (BGE 129 IV 6 E. 4.1; 120 IV 208 E. 5b; Urteile 6B_1008/2021 vom 9. November 2021 E. 1.3.2; 6B_216/2018 vom 14. November 2018 E. 2.3; je mit Hinweisen). Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er rechtswidrig handelt, oder wenn der Irrtum auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (BGE 104 IV 217 E. 3a mit Hinweis; Urteile 6B_1008/2021 vom 9. November 2021 E. 1.3.2; 6B_216/2018 vom 14. November 2018 E. 2.3; 6B_1019/2016 vom 24. Mai 2017 E. 2.4.1; je mit Hinweisen). Es ist eine Sachverhaltsfrage, ob der Täter weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht, oder ob er ein unbestimmtes Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun. Rechtsfrage ist hingegen, ob der Irrtum vermeidbar war (Urteile 6B_311/2020 vom 12. Oktober 2020 E. 3.4.1; 6B_811/2019 vom 15. November 2019 E. 2.3.2; je mit Hinweis auf BGE 141 IV 336 E. 2.4.3).
2.2. Die Vorinstanz erwägt, der objektive Tatbestand der Irreführung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG sei nicht erfüllt. Ob ein unzulässiges Schneeballsystem vorliegt und damit der objektive Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. r UWG erfüllt ist, lässt sie offen.
Sie gelangt nämlich zum Schluss, dass der subjektive Tatbestand ohnehin nicht gegeben sei. Diesbezüglich stellt die Vorinstanz fest, die Beschwerdegegnerin 1 sei von einem legalen Geschäftsmodell ausgegangen. Die Teilnehmer seien gezielt auf Diskussionen über die Legalität des Geschäftsmodells vorbereitet worden. So sei das Gutachten einer Anwaltskanzlei verbreitet worden, wonach das Geschäftsmodell rechtmässig sei. Letztlich habe auch die Vorinstanz offenlassen müssen, ob ein illegales Schneeballsystem vorliege. Daher könne der Beschwerdegegnerin 1 nicht vorgeworfen werden, dass sie eine allfällige Unrechtmässigkeit im Tatzeitpunkt nicht erkannt habe. Die Beschwerdegegnerin 1 habe eigene Abklärungen getätigt, indem sie sich etwa bei ihrem "Vorgesetzten" D.________ erkundigt habe. Dessen Ausführungen an der Berufungsverhandlung hätten gezeigt, wie sicher und überzeugend er gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 habe auftreten können, um ihre Zweifel zu zerstreuen.
Die Vorinstanz erwägt, die Beschwerdegegnerin 1 sei einem Sachverhaltsirrtum unterlegen. Der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. r UWG definiere das verpönte Schneeballsystem über die fehlende wirtschaftliche Nachhaltigkeit. Die Beschwerdegegnerin 1 sei davon ausgegangen, das Geschäftsmodell sei nachhaltig, weil ein konkurrenzfähiges Produkt angeboten werde und die Vergütungen wie in einem Provisionssystem ausgerichtet würden. Das Wissen der Beschwerdegegnerin 1 habe sich somit nicht auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale erstreckt, weshalb der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei. Nachdem die Beschwerdegegnerin 1 keinen Vorsatz zur Beteiligung an einem Schneeballsystem gehabt habe, verneint die Vorinstanz auch einen Vorsatz zur Irreführung über die Funktionsweise und den Nutzen der Produkte von "B.________".
Sodann lässt die Vorinstanz offen, ob die Beschwerdegegnerin 1 den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können. Denn in dieser Konstellation wäre die Beschwerdegegnerin 1 nur dann strafbar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe bedroht ist. Gerade dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG macht sich nur strafbar, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb begeht.
2.3.
2.3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege kein Sachverhaltsirrtum vor. Denn die Beschwerdegegnerin 1 habe an der Rechtmässigkeit des Geschäftsmodells gezweifelt. Ihre Familie sei mit dieser Tätigkeit nicht einverstanden gewesen. Der Polizist C.________ habe ihr direkt gesagt, sie beteilige sich an einem illegalen Schneeballsystem und solle damit aufhören. Sie habe gewusst, dass man nur durch Anwerbung neuer Kunden etwas verdienen kann. Sie habe sämtliche Warnzeichen ignoriert und sich von Anbeginn nicht dafür interessiert, ob ihre Tätigkeit legal sei. Ihre Zweifel an der Rechtmässigkeit des Geschäftsmodells habe sie zerstreut, indem sie sich auf die Informationen anderer Teilnehmer verlassen habe. Die Beschwerdegegnerin 1 behaupte, sie habe gedacht, das Geschäftsmodell sei zulässig, weil ein konkurrenzfähiges Produkt angeboten und die Vergütung wie eine Provision ausgerichtet werden. Dies sei entgegen den Feststellungen der Vorinstanz schlicht falsch und eine Schutzbehauptung, die den Tatsachen widerspreche. Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin 1 habe gewusst, dass die Angaben in ihrer PowerPoint-Präsentation irreführend und falsch gewesen seien.
2.3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Sachverhaltsfeststellung eindeutig und augenfällig unzutreffend ist und der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 141 IV 305 E. 1.2). Das Bundesgericht prüft die Rüge der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur, soweit sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt es nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 StPO) besagt, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; 127 I 38 E. 2a; je mit Hinweisen). Als Beweiswürdigungsregel kommt dem Grundsatz "in dubio pro reo" im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 145 IV 154 E. 1.1; je mit Hinweisen).
2.3.3. Mit ihren Ausführungen legt die Beschwerdeführerin dar, wie die Aussagen der Beschwerdegegnerin 1 und die übrigen Beweismittel aus ihrer Sicht zu würdigen gewesen wären. Den dargelegten Anforderungen an eine Willkürrüge genügt sie nicht. Sie übersieht, dass Willkür in der Sachverhaltsfeststellung nach ständiger Rechtsprechung nur vorliegt, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist (BGE 145 IV 154 E. 1.1 mit Hinweisen). Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 144 I 113 E. 7.1 mit Hinweis).
2.4. Nach dem Gesagten bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin 1 von einem legalen Geschäftsmodell ausging und keine irreführenden Angaben machen wollte. Damit fehlte es ihr am Vorsatz, womit der subjektive Tatbestand nicht erfüllt ist.
Folglich kann offenbleiben, ob der objektive Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. r UWG und Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG gegeben ist.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführerin trägt keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Es werden keine Kosten erhoben.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. September 2022
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Der Gerichtsschreiber: Matt