6B_5/2008

{T 0/2}
6B_5/2008 /hum

Urteil vom 15. April 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Marcus Wiegand,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch, Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe; Strafzumessung; bedingte Strafen, teilbedingte Strafen,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 31. August 2007 (SB070110/U/jv).

Sachverhalt:

A.
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland warf J.________, E.________, I.________, A.________ und L.________ in über 100 Anklagepunkten im Wesentlichen vor, im Zeitraum von Herbst 2002 bis Ende des Jahres 2004 eine Vielzahl von Einbruchdiebstählen in Gebäude und Fahrzeuge begangen zu haben.

B.
Das Bezirksgericht Winterthur sprach sämtliche Angeklagten am 23. November 2006 in zahlreichen Anklagepunkten namentlich des qualifizierten Diebstahls schuldig und verurteilte sie zu mehrjährigen Zuchthausstrafen.

Es erkannte A.________ schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie der Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe. Bezüglich Anklageziffer I/80 sprach es ihn von den Vorwürfen der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs frei. Es bestrafte ihn mit 32 Monaten Zuchthaus (unter Anrechnung von 291 Tagen erstandener Untersuchungshaft), teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Brugg/AG vom 6. Mai 2003.

Auf seine Berufung hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 31. August 2007 fest, dass die bezirksgerichtlichen Schuld- und Freisprüche mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe in Rechtskraft erwachsen sind. Es erkannte ihn ausserdem schuldig der Sachbeschädigung (Anklageziffer I/100), des Hausfriedensbruchs (Ziff. I/100) und der Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe (Ziff. I/101). Es bestrafte ihn mit 2 Jahren und 8 Monaten Freiheitsstrafe (unter Anrechnung von 291 Hafttagen), teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Brugg/AG vom 6. Mai 2003, und erklärte die Freiheitsstrafe als vollziehbar.

C.
A.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, (1) er sei vom Vorwurf der Sachbeschädigung (Ziff. I/100), des Hausfriedensbruchs (Ziff. I/100) und der Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe (Ziff. I/101) freizusprechen, (2) er sei mit maximal 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen (unter Anrechnung von 291 Hafttagen und als teilweise Zusatzstrafe), (3) der Vollzug der Freiheitsstrafe sei vollumfänglich, eventualiter teilweise, mit einer Probezeit von fünf Jahren aufzuschieben, wobei im Falle einer teilbedingten Strafe der unbedingt vollziehbare Teil auf maximal 9 Monate zu begrenzen sei, (4) eventualiter sei das obergerichtliche Urteil vollständig aufzuheben (Ziff. 1c, 2d und 3b des Dispositivs, d.h. die obergerichtliche Neubeurteilung insgesamt) und die Sache zur neuen Beurteilung zurückzuweisen, (5) es seien ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnende als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, mit seinem Bruder ein drittes Mal in die Büroräumlichkeiten eingedrungen zu sein und macht deshalb hinsichtlich dieser Schuldsprüche wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs im Rahmen der Anklageziffer Ziff. I/100 eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV sowie von Art. 8 Abs. 1 und 9 BV geltend. Zum Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zur Vereitelung einer Blutprobe (Ziff. I/101) rügt er ebenfalls eine Verletzung der Unschuldsvermutung und macht weiter geltend, eine bloss passive Anwesenheit genüge zur Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) nicht. Wenn schon, wäre der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 aSVG anzuwenden gewesen.

1.1 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge muss präzise (BGE 133 III 439 E. 3.2) und damit entsprechend den Anforderungen der früheren Bestimmung von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG begründet werden (BGE 133 IV 286 E. 1.4).

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 BGG). Dabei bedeutet "offensichtlich unrichtig" willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). Es gilt auch hier eine qualifizierte Rügepflicht im Sinne der früheren Vorschrift von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (BGE 133 II 249 E. 1.4.2).
Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 54 E. 2b; 132 I 13 E. 5.1). Der Beschwerdeführer muss - wie früher im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde - dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Auf appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (BGE 133 II 396 E. 3.2; 127 I 38 E. 4).

Nach der Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig (zum Grundsatz in dubio pro reo vgl. BGE 127 I 38 E. 2a). Auf die geltend gemachte Verletzung von Art. 8 BV ist mangels Begründung nicht einzutreten.

1.2 Zu den Schuldsprüchen im Rahmen der Anklageziffer I/100 führt die Vorinstanz aus, am Tatort sei eine Trennscheibe benützt und zurückgelassen worden, welche mit dem in den vorhergehenden Einbrüchen verwendeten Einbruchswerkzeug praktisch identisch gewesen sei. Die Telefonkontrolle habe ergeben, dass sich der Beschwerdeführer in der Nacht dieses dritten Einbruchs in der Nähe des Tatorts aufgehalten und mit seinem Bruder (dem in diesem Punkt schuldig gesprochenen Mittäter) telefoniert habe. Der einzige Einwand der Verteidigung, dass nicht einzusehen sei, weshalb er ausgerechnet diese Straftat bestreiten sollte, vermöge angesichts des inkonstanten Aussageverhaltens keine Zweifel hervorzurufen (angefochtenes Urteil S. 27).
Der Beschwerdeführer wendet ein, der direkte Tatnachweis sei nicht erbracht. Wegen ähnlicher Tatausführung und zurückgelassener Werkzeuge dürfe sicherlich die Vermutung der Täterschaft geäussert werden. Das Vorgehen weise aber keine Besonderheit auf, welche nur ihm oder seinem Bruder zugeschrieben werden könnte. Auch der Telefonverkehr möge ein Indiz sein. Sein Aussageverhalten dürfe bei dieser unklaren Sachlage aber nicht für unbeachtlich erklärt werden. Es sei ihm zu verdanken, dass die Strafuntersuchung überhaupt vom Fleck gekommen sei. Diese Vorbringen des Beschwerdeführers sind appellatorisch. Darauf ist nicht einzutreten.

1.3 Zum Schuldspruch der Gehilfenschaft wegen Vereitelung einer Blutprobe führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer sei nach wie vor geständig, zusammen mit E.________ auf telefonische Bestellung den Unfallverursacher J.________ am Ort von dessen Selbstunfall mit dem Auto abgeholt und so dem Zugriff der Behörden entzogen zu haben. Entgegen seiner Argumentation hätten diese den Tatbestand der Gehilfenschaft erfüllen können, ohne dass letztlich klar sei, wer am Steuer des Wagens gesessen habe (angefochtenes Urteil S. 32). Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, wer das Fahrzeug gelenkt habe. Nur wer einen aktiven Beitrag leiste, könne Gehilfe sein.

Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Der Beschwerdeführer kam seinem Bruder zu Hilfe. Daher kann nicht von einer "bloss passiven Anwesenheit" gesprochen werden. Der Schuldspruch ist weder unter Art. 25 StGB noch Art. 32 Abs. 1 BV zu beanstanden.

Das Bezirksgericht hatte den Beschwerdeführer gemäss Art. 91 Abs. 3 aSVG i.V.m. Art. 25 StGB schuldig gesprochen. Die Vorinstanz hält in ihrer Motivation fest, der bezirksgerichtliche Schuldspruch sei "zu bestätigen" (angefochtenes Urteil S. 32). Dem Schuldspruch (angefochtenes Urteil S. 34) und dem Urteilsdispositiv legt sie aber die am 1. Januar 2005 in Kraft getretene und am 1. Januar 2007 modifizierte neue Bestimmung von Art. 91a Abs. 1 SVG zu Grunde. Soweit ersichtlich, setzt sie sich mit der Frage des milderen Rechts nicht näher auseinander. Nach der Anklageschrift "wäre [...] jedenfalls eine Blutprobe durchgeführt worden" (Ziff. I/101). Angesichts der insoweit übereinstimmenden Tatbestände des alten und des neuen Rechts wäre das neue nicht milder und entsprechend das alte anwendbar. Im neuen Recht wird die Tat mit "Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe" bestraft, während das im Tatzeitpunkt (26. Aug. 2004) und im bezirksgerichtlichen Urteilszeitpunkt geltende Recht "Gefängnis oder Busse" androhte. Unter dem Gesichtspunkt der Sanktion kann das neue Recht milder sein (vgl. Urteil 6B_91/2008 vom 11. März 2008, E. 1). Soweit in der Beschwerde festgehalten wird, "wenn schon, dann müsste der Beschwerdeführer im Übrigen [...] nach Art. 91 Abs. 3 aSVG [...] schuldig gesprochen werden", wäre somit zu differenzieren. Der Hinweis auf das bezirksgerichtliche Urteil (S. 133) ist nicht einschlägig, weil dieses noch von der altrechtlichen Strafandrohung auszugehen hatte. Die vorinstanzliche Auffassung wäre durchaus vertretbar. Allerdings legt die Vorinstanz ihre Überlegungen nicht dar. Das ist an sich ein Begründungsmangel. Lediglich einer besseren Begründung wegen wird ein Urteil aber nicht aufgehoben.

2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Strafmasses Art. 47 StGB verletzt, indem seine Geständnisse und sein gesamtes Verhalten in der Strafuntersuchung zu wenig berücksichtigt worden seien. Werde der Strafmassdurchschnitt aller Mitverurteilten von 44 Monaten aufgrund des frühen Geständnisses um einen Drittel reduziert und die Mitwirkung bei der Aufklärung aller Straftaten sowie die untergeordneten Tatbeiträge, aber auch die Vorstrafen, berücksichtigt, müsste eine Strafe im Bereich von knapp über 24 bis maximal 30 Monaten angesetzt werden. Falle ein voller Strafaufschub ausser Betracht, so sei der teilbedingte Vollzug zu prüfen. Aufgrund der heutigen Lebensumstände sei ihm eine äusserst günstige Prognose zu stellen. Gemäss Art. 43 StGB sei zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung auszusetzen.

2.1 Das Bezirksgericht bewertete das Verschulden als schwer. Es erachtete als straferhöhend Tatmehrheit und mehrfache Tatbegehung, die einschlägigen Vorstrafen sowie das Delinquieren in laufender Probezeit und sehr bald nach Entlassung aus dem Vollzug einer Strafe. Sehr stark strafmindernd gewichtete es das kooperative Verhalten in der Untersuchung, sowie dass er seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft nicht mehr delinquiert hatte.

Die Vorinstanz erachtet die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe angesichts der zahlreichen Vorstrafen und der Vielzahl der aktuell beurteilten Straftaten eigentlich als zu milde. Sie führt weiter aus, gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB wäre die Gewährung des bedingten teilweisen Aufschubs des Strafvollzugs objektiv möglich, allerdings nur, wenn besonders günstige Umstände vorlägen (Art. 42 Abs. 2 StGB), da der Beschwerdeführer kurz vor Begehung der meisten der relevanten Taten durch das Bezirksgericht Brugg zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt worden sei. Solche ausserordentlich günstigen Verhältnisse seien nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass er heute eine Anstellung aufweise, sich um die Familie kümmere, die Schulden zu tilgen bestrebt sei und die Taten nunmehr aufrichtig bereuen wolle, genüge auch angesichts der vielen einschlägigen Vorstrafen noch nicht (angefochtenes Urteil S. 50 ff.).

2.2 Das neue Recht hat die bisher geltenden Strafzumessungsgrundsätze in Art. 47 StGB beibehalten. Danach misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und den Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 134 IV 17 E. 2.1; 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2a). Es liegt im Ermessen der Vorinstanz, in welchem Umfang sie die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

Die angefochtene Strafzumessung erweist sich nicht als bundesrechtswidrig. Insbesondere wurde das kooperative sowie das heutige Verhalten berücksichtigt. Auch die Verweigerung eines teilbedingten Vollzugs verletzt kein Bundesrecht. Wurde der Täter nämlich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Bei Art. 42 Abs. 2 StGB gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3).

Auch wenn Art. 42 Abs. 2 StGB klar stellt, dass der Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht mehr auszuschliessen vermag, und die neue Regelung den bedingten Strafvollzug begünstigt (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3), hat die Vorinstanz auch unter neuem Recht zutreffend eine ungünstige Prognose angenommen.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil das Rechtsbegehren aussichtslos erschien (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. April 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Briw