6B_418/2007

{T 0/2}
6B_418/2007

Urteil vom 14. Dezember 2007
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Favre,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Denise Kramer-Oswald,

gegen

A.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Evelyn Schaltegger Frei,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Psychiatrische Begutachtung (Art. 20 StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. April 2007.

Sachverhalt:
A.
Am 21. August 2003 arbeitete der als Barman und Sicherheitsangestellter tätige X.________ in einem Dancing. Nach einer zunächst verbalen und hernach tätlichen Auseinandersetzung mit zwei Gästen verliessen diese das Lokal. X.________ ergriff eine Pistole und folgte ihnen nach etwa 15 - 20 Minuten. Er gab einen Schuss ab - allerdings nicht in ihre Richtung -, begab sich zu ihnen und forderte sie auf, den Ort zu verlassen (Urteil des Obergerichts S. 43). Als sie im Fahrzeug wegfuhren, schoss er auf die vordere Ecke der Motorhaube und dann aus etwa zwei Metern auf die Fahrertür, so dass die Kugel nur wenige Zentimeter unterhalb des Seitenfensters in die Türe eindrang und dort steckenblieb (Urteil S. 55 ff.).
B.
Am 30. März 2006 fand ihn das Bezirksgericht Dielsdorf schuldig der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB, der mehrfachen Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB, der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG sowie der Übertretung des Waffengesetzes im Sinne von Art. 34 Abs. 1 lit. e WG und bestrafte ihn mit 3 Jahren Zuchthaus.
C.
Auf Berufung von X.________ und der Staatsanwaltschaft hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 19. April 2007 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf hinsichtlich des Waffengesetzes in Rechtskraft erwachsen ist. Es fand ihn der mehrfachen Nötigung (Art. 181 StGB), der mehrfachen Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB) und der Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) schuldig. Es widerrief die mit Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 8. Oktober 2002 ausgefällte bedingte Strafe von 5 Tagen Gefängnis, bestrafte ihn unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit 4 Jahren und 5 Tagen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 200.- und setzte für die Busse eine Ersatzfreiheitsstafe von 2 Tagen fest.
D.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, Beschluss und Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Einholung eines Gutachtens im Sinne von Art. 20 StGB und zur anschliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es seien ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die Rechtsvertreterin als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.

Erwägungen:
1.
Auf die Beschwerde ist bezüglich des angefochtenen Beschlusses mangels Begründung nicht einzutreten (Art 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG).
2.
Die Vorinstanz weist den Antrag auf Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens ab. Sie sieht keinerlei Hinweise auf eine allfällige verminderte Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers (angefochtenes Urteil S. 14 - 19).
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorinstanzliche Argumentation, die zur Abweisung des Antrags auf eine umfassende psychiatrische Begutachtung und zum Ausschluss der Notwehr geführt habe, sei insgesamt und im Einzelnen willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, indem sie sich mehrheitlich auf eine falsche und/oder unvollständige Würdigung von aktenkundigen Tatsachen stütze bzw. in sich widersprüchlich und nicht stringent sei und gegen die Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verstosse. Das vorinstanzliche Urteil verletze auch Art. 20 StGB, weil Umstände, welche Anlass zu Zweifeln an seiner Schuldfähigkeit hätten geben sollen, unbeachtet geblieben oder gestützt auf willkürliche Beweisergebnisse verneint worden seien. Im Ergebnis hätten die willkürliche Beweiswürdigung, die Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo und die unrichtige Anwendung von Art. 20 StGB zur Verweigerung der psychiatrischen Begutachtung und damit zu einem vollumfänglichen Schuldspruch ohne Abklärung der Schuldfähigkeit durch einen Experten und ohne Berücksichtigung der geltend gemachten Notwehrsituation geführt.
2.2 Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnen die Untersuchungsbehörden oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an (Art. 20 StGB). Die Bestimmung entspricht weitgehend Art. 13 aStGB. Die Begutachtung setzt aber nicht mehr Zweifel an der Schuldfähigkeit voraus, sondern - nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - ernsthaften Anlass, daran zu zweifeln.

Vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 war die Frage, ob an der Zurechnungsfähigkeit eines Täters hätte gezweifelt und ein Gutachten eingeholt werden müssen, mit Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen, weil sie materielles Strafrecht beschlug. Eine mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügende Tatfrage war hingegen, in welchem Zustand sich der Täter zur Zeit der Tat befand. Mit der Beschwerde in Strafsachen lässt sich generell die Verletzung von Bundesrecht rügen (Art. 95 lit. a BGG) und damit Bestimmungen des Strafgesetzbuches oder verfassungsmässige Rechte bzw. Grundrechte, weil der Begriff "Bundesrecht" im Sinne von Art. 95 lit. a BGG auch Bundesverfassungsrecht umfasst (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202 S. 4335). Sodann kann die Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, allerdings nur, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 BGG). Da eine im Ergebnis offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verstösst (Botschaft, a.a.O., S. 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2), stellt sie ebenfalls eine Verletzung von Bundesrecht dar (zur Veröffentlichung vorgesehener BGE 6B_89/2007 vom 24. Oktober 2007, E. 1.4.1). Die vom Beschwerdeführer in erster Linie geltend gemachte Willkür ist daher gemäss Art. 97 BGG zu prüfen. Der Vorinstanz steht auf dem Gebiete der Beweiswürdigung ein weites Ermessen zu. Willkür in der Beweiswürdigung liegt vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dabei genügt es nicht, wenn sich der angefochtene Entscheid lediglich in der Begründung als unhaltbar erweist; eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a).

Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo und der Unschuldsvermutung vorwirft, fehlt es an einer hinreichenden Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2, 396 E. 3.1), so dass darauf nicht einzutreten ist. Seine Ausführungen erschöpfen sich in Willkürvorwürfen. Eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo als Beweiswürdigungsregel unterliegt ebenfalls der Willkürkognition (BGE 127 I 38 E. 2a).
2.3 Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, die Vorinstanz sei willkürlich nicht von einer Affekthandlung ausgegangen und habe deshalb in Verletzung von Art. 20 StGB keine ernsthaften Zweifel an seiner Schuldfähigkeit gehabt und auch eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB nicht in Betracht gezogen.

Entgegen seiner Auffassung durfte die Vorinstanz ohne Willkür unter Verweisung auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer das Lokal erst 15-20 Minuten nach der tätlichen Auseinandersetzung verlassen hatte, auf das Fehlen eines Affektes schliessen. Ein Affekt ist in aller Regel ein nicht lang hingezogenes, sondern sehr plötzliches Tatgeschehen (Christian Schwarzenegger, Strafrecht II, Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 113 N. 6). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers schliesst die Vorinstanz nicht aus diesem Zeitablauf von ca. 15 Minuten allein auf den Ausschluss einer Affektlage. Zusätzlich führt sie aus, dass er - nachdem er unter anderem noch die Abrechnung gemacht hatte - das Lokal nicht verlassen habe, um die Auseinandersetzung mit den beiden Gästen fortzusetzen, sondern weil er habe nach Hause gehen wollen (angefochtenes Urteil S. 17). Ein Widerspruch ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vorinstanz in ihrer Zusammenfassung (S. 43) diese Zeitdauer nicht mehr eigens erwähnte. Diese Feststellung nimmt die Vorinstanz nicht zurück, und sie steht auch im Einklang mit den Aussagen des Zeugen B.________, wonach unter anderem erst die Abrechnung gemacht worden war (kantonale Akten, act. HD 10/1 Ziff. 3, 7; HD 10/2 S. 5, sowie Aussagen des Beschwerdeführers HD 6/6 S. 6 f.). Soweit die Vorinstanz allerdings etwas missverständlich (vgl. Beschwerde S. 7 f.) ausführt, der Beschwerdeführer habe an keinem Ort einen Zusammenhang zwischen der Auseinandersetzung in der Bar und den Schüssen auf das Auto hergestellt, geht aus dem Urteil (S. 17 f.) indessen klar hervor, dass sie damit bloss einen Affektzusammenhang verneint.
2.4 Die Vorinstanz erachtet die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Kriegseinsätze in seiner Heimat als nicht sehr glaubhaft. Es ergäben sich daraus auch keine Anzeichen für eine verminderte Schuldfähigkeit, welche die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens hätten nach sich ziehen müssen.

Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, lässt diese Auffassung nicht als willkürlich erscheinen. Seine Aussagen (Beschwerde S. 9) belegen keine Kriegseinsätze, sondern beziehen sich alle auf das Hantieren mit Waffen (Schusswaffengebrauch). Es ist deshalb auch nicht widersprüchlich, auf seine guten Waffenkenntnisse hinzuweisen (etwa angefochtenes Urteil S. 49 und 58).

Soweit der Beschwerdeführer mit Kriegseinsätzen eine posttraumatische Belastungs- und Anpassungsstörung geltend machen will (was nicht erstellt ist), ist festzustellen, dass Belastungsreaktionen und Anpassungsstörungen nur relativ selten mit Straftaten einher gehen. Dass sie zur Aufhebung der Einsichtsfähigkeit führen, ist kaum denkbar. In seltenen Fällen sind sie unter Umständen jedoch derart ausgeprägt, dass die Steuerungsfähigkeit aufgehoben ist (BGE 132 IV 29 E. 5.2; 133 IV 145 E. 3.5). Die mit derartigen Störungen verbundenen Symptome (BGE 133 IV 145 E. 3.5) ergeben sich weder aus den Akten noch wurden sie vom Beschwerdeführer aufgezeigt.
2.5 Im Weiteren führt die Vorinstanz aus, es bestehe darüber hinaus kein Grund für eine Begutachtung im Sinne von Art. 20 StGB. Der bisherige Lebenswandel lasse keine psychischen Auffälligkeiten erkennen. Seit der Beschwerdeführer in der Schweiz sei, arbeite er, sei sozial integriert und habe von seinem früheren Arbeitgeber ein sehr gutes Zeugnis erhalten. Würde tatsächlich eine Persönlichkeitsstörung vorliegen, müsste diese auch in anderen Lebensbereichen zum Ausdruck kommen. Auch aus den früheren Vorstrafen des Beschwerdeführers ergebe sich kein Grund für eine Begutachtung. Eine "möglicherweise (krankhaft) verminderte Impulskontrolle" könne aufgrund der Vorstrafe vom 23. Februar 2000 (Schlägerei unter Landsleuten) nicht konstruiert werden (angefochtenes Urteil S. 18 f.).

Der Beschwerdeführer macht Willkür geltend, weil die Vorinstanz nur eine Vorstrafe und nicht auch verschiedene Verfahrenseinstellungen berücksichtigt habe (Beschwerde S. 12). Auch habe er von seinen früheren Arbeitgebern keineswegs nur sehr gute Beurteilungen erfahren. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, eine allfällige Persönlichkeitsstörung müsste auch in anderen Lebensbereichen zum Ausdruck kommen, "was beim Angeklagten nicht der Fall ist", stehe in klarem Widerspruch zur Aktenlage und sei willkürlich. Dasselbe gelte nach dem Gesagten auch für die Feststellung der Vorinstanz, "Anzeichen für eine Persönlichkeitsstörung" seien "ebensowenig erkennbar wie andere besondere Auffälligkeiten" (Beschwerde S. 14).

Der Beschwerdeführer ist, wie sich dem Leumundsbericht vom 22. September 2004 (act. HD 26/12) entnehmen lässt, von seinen Arbeitgebern nicht nur positiv beurteilt worden. Ferner war er über die vom Obergericht erwähnte Vorstrafe in verschiedene weitere Strafverfahren verwickelt (act. HD 26/12). Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Feststellung, es lägen keine relevanten Persönlichkeitsstörungen und auch keine verminderte Impulskontrolle vor, willkürlich wäre. Strafverfahren oder auch Schwierigkeiten am Arbeitsplatz müssen keine Zweifel an der Schuldfähigkeit aufkommen lassen. Nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen genügt, um verminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen (BGE 116 IV 273 E. 4b). Ein derartiges Abweichen ist selbst bei Unterstellen der Beschwerdevorbringen nicht ersichtlich.
2.6 Zusammengefasst erscheint die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich. Somit war die Vorinstanz einerseits nicht gehalten, eine Begutachtung im Sinne von Art. 20 StGB anzuordnen, und andererseits lässt sich keine Notwehrsituation gemäss Art. 15 StGB annehmen. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG) ist abzuweisen, weil das Rechtsbegehren aussichtslos erschien. Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, und dem Bezirksgericht Winterthur schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Dezember 2007
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Briw