6B_397/2018
Urteil vom 5. Oktober 2018
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung (qualifizierte BetmG-Widerhandlung),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 26. Januar 2018 (SB170382-O/U/ag).
Das Bezirksgericht Zürich stellte mit Urteil vom 25. April 2017 das Verfahren gegen X.________ betreffend Anklageziffern 1, 2, 4 und 6 ein. Es sprach ihn frei von den Vorwürfen gemäss Anklageziffern 5 und 7 (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfache Geldwäscherei). Das Bezirksgericht verurteilte X.________ wegen der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und lit. g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffer 3) zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 12 Monate mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von drei Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs. Es widerrief den mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 18. Mai 2010 gewährten bedingten V ollzug und erklärte die 180 Stunden gemeinnützige Arbeit für vollstreckbar. Das Bezirksgericht verwies die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Zivilweg und sah von einer Ersatzforderung ab.
X.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung, beschränkt auf den Strafpunkt. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 26. Januar 2018 gestützt auf den rechtskräftigen bezirksgerichtlichen Schuldspruch zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, davon 11 Monate mit bedingtem Vollzug bei einer Probezeit von drei Jahren, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen im Wesentlichen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei zu einer Freiheitsstrafe von höchstens einem Jahr zu bestrafen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht im Wesentlichen geltend, angesichts der konkreten Umstände - blosses Anstaltentreffen und eigener Verzicht auf die Ausführung der Tat - hätte die Vorinstanz den ordentlichen Strafrahmen nach unten erweitern müssen. Weiter habe sie die Anwendung der Härtefallklausel nach Art. 66a Abs. 2 StGB, das mildere Recht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB, nicht geprüft. Schliesslich hätte auch der Umstand, dass die Tat bald acht Jahre zurück liege, zu einer Strafminderung nach Art. 48 lit. e StGB führen müssen (Beschwerde S. 3 ff.)
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 S. 66 f.; 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).
1.3. Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung einlässlich und überzeugend. Es ist nicht ersichtlich und der Beschwerdeführer vermag auch nicht aufzuzeigen, dass sie sich von rechtlich nicht massgebenden Gerichtspunkten leiten lässt oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt respektive falsch gewichtet oder dass sie das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte (Urteil S. 6 ff.).
Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens gehen an der Sache vorbei (Beschwerde S. 3), zumal auch die von ihm beantragte Strafe von maximal einem Jahr Freiheitsstrafe innerhalb des vorliegend ordentlichen Strafrahmens von 1 bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe liegt (Urteil S. 6 E. 1.2). Ausserdem setzt er sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen betreffend Strafminderung für das Anstaltentreffen auseinander, auf welche ohne Weiteres verwiesen werden kann (Urteil S. 9 f. E. 4).
Wie der Beschwerdeführer, der seine Delikte vor dem Inkrafttreten von Art. 66a 1a und Abs. 2 StGB (in der Fassung vom 20. März 2015) begangen hat, dazu kommt, dass für ihn milderes Recht ("lex mitior") gelten sollte (wobei er davon auszugehen scheint, Art. 66a StGB sei wegen der Härtefallklausel für ihn günstiger), erscheint nicht nachvollziehbar (vgl. bereits Urteil 2C_963/2016 vom 17. März 2017 E. 2.2). Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden (Urteil S. 13 f. E. 6.2 f.).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trägt die Vorinstanz der seit der Tat vergangenen Zeit von acht Jahren zu Recht nicht strafmindernd Rechnung (Beschwerde S. 5 ff.). Von einem verminderten Strafbedürfnis aufgrund der Zeitdauer, welches in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB zu einer Strafmilderung führen müsste, kann keine Rede sein (Urteil S. 12 E. 5.5; BGE 140 IV 145 E. 3.1 S. 147 f. mit Hinweis). Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschwerdeführer aus dem Umstand ableiten (Beschwerde S. 7), dass er sich seit der Tat wohl verhalten hat, da dies gemäss Rechtsprechung allgemein vorausgesetzt wird (Urteil 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 2.3.3 mit Hinweis).
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Oktober 2018
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini