Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; entrusted assets and fiduciary duty to preserve value; a fiduciary relationship is sufficient where assets are received for a specific purpose and must later be returned to the entitled party. The offence is realized when the trustee unequivocally manifests an intent to defeat the obligee's claim. Appellate review of facts is limited to arbitrariness; unsupported criticism and new factual allegations are inadmissible. Anticipatory assessment of evidence is permissible where additional evidence could not alter the court's conviction (consid. 1-4).
6B_311/2021
Urteil vom 13. Oktober 2021
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichterin Koch,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jonas Hertner,
Beschwerdeführer,
gegen
Gegenstand
Qualifizierte Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung; Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 14. Dezember 2020 (SB190349-O/U/cwo).
Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 22. Mai 2019 der qualifizierten Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 138 Ziff. 2 und Art. 29 StGB) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 21 Monate mit bedingtem Vollzug. Zudem verpflichtete es A.________, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen Vermögensvorteil CHF 2 Mio. (Dispositiv-Ziff. 5) und der Privatklägerin B.________ Schadenersatz von USD 9'499'318.43 zuzüglich 5% Zins ab 20. Dezember 2016 zu bezahlen, wobei sich die Schadenersatzpflicht im Umfang der der Privatklägerin ausbezahlten Ersatzforderung reduziere (Dispositiv-Ziff. 13). Gegen dieses Urteil erhoben A.________ und B.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 2020 das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt sowie bezüglich Dispositiv-Ziff. 5 betreffend die Ersatzforderung. Es verpflichtete A.________, B.________ Schadenersatz von USD 9'499'318.43 zuzüglich 5% Zins ab 13. März 2015 zu bezahlen, mit dem Hinweis, dass sich die Schadenersatzpflicht im Umfang der ausbezahlten Ersatzforderung reduziere.
Das Obergericht hält folgenden Sachverhalt für erwiesen:
Am 27. Januar 2015 unterzeichneten B.________ und A.________, handelnd für die D.________ ltd. mit Sitz in Dubai, in den Büros der E.________ ag in Zürich zwei mit "Trust Deeds" betitelte Verträge, wonach B.________ Vermögenswerte auf die Konten der beiden Trust-Gesellschaften F.________ Ltd. und G.________ Ltd. deponieren und Alleinaktionärin dieser Gesellschaften werden sollte. Die D.________ ltd. sollte die Aktien und Vermögenswerte der F.________ Ltd. und der G.________ Ltd. treuhänderisch verwahren. Vorgesehen war gemäss einer mündlichen (Zusatz-) Abrede zudem, dass die Vermögenswerte von B.________ während eines Jahres nach Eingang auf den Konten der F.________ Ltd. und G.________ Ltd. deponiert bleiben sollten. Am 23. Februar 2015 überwies B.________ insgesamt CHF 11'389'193.15 auf zwei Konten der D.________ ltd. bei der türkischen Bank H.________. A.________ betrieb mit den Geldern im Einvernehmen mit B.________ diverse Devisengeschäfte. Nach der Einstellung dieser Devisengeschäfte verblieben am 13. März 2015 noch USD 10'956'262.43 auf einem Konto der D.________ ltd. In der Folge verlangte die Familie von B.________ von A.________ mehrfach Nachweise dafür, dass die nach den Devisengeschäften verbliebenen Vermögenswerte von B.________ auf die Konten der F.________ Ltd. und der G.________ Ltd. überwiesen wurden, worauf A.________ B.________, später auch der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht, in der Zeit von Juli 2015 bis Januar 2018 inhaltlich unwahre Auszüge der Konten der F.________ Ltd. und der G.________ Ltd. bei der Bank H.________ zukommen liess zum Beweis, dass sich auf den Konten angeblich deutlich über oder zumindest nur knapp unter USD 5 Mio. befinden. Ab Frühling 2016 forderte B.________ von A.________ mehrfach die Rückzahlung ihrer Vermögenswerte, worauf A.________ ihr zwischen dem 15. November 2016 und dem 20. Dezember 2016 in vier Überweisungen USD 238'000.--, EUR 513'290.--, USD 252'580.-- und EUR 403'650.-- retournierte. Danach erfolgten keine weiteren Rückzahlungen mehr. Das Konto der D.________ ltd. wies vor dem Eingang der Vermögenswerte von B.________ am 13. März 2015 einen Kontostand von USD 9'991.87 und am 30. September 2015 einen solchen von USD 21'174.82 auf, d.h. die Vermögenswerte von B.________ flossen in dieser Zeit praktisch vollumfänglich vom Konto ab.
Das Obergericht wirft A.________ vor, er habe gewusst, dass er B.________ die Gelder gemäss den "Trust Deeds" jederzeit herausgeben musste und dass er nicht berechtigt war, die Gelder nach seinem eigenen Gutdünken zu verwenden. Es stellt zudem fest, A.________ sei im Zeitpunkt der unrechtmässigen Verwendung der Gelder weder ersatzfähig noch ersatzwillig gewesen.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei vollumfänglich freizusprechen und die Zivilforderung der Privatklägerin sei auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei das Urteil vom 14. Dezember 2020 aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Er stellt zudem ein Gesuch um aufschiebende Wirkung.
Die Präsidentin der Strafrechtlichen Abteilung hat der Beschwerde mit Verfügung vom 3. Mai 2021 im Zivilpunkt die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin 2 seien ihm nicht anvertraut gewesen. Die Beschwerdegegnerin 2 habe die Gelder in die beiden Gesellschaften F.________ Ltd. und G.________ Ltd. investiert und im Gegenzug Aktien dieser Gesellschaften zum Eigentum erhalten, womit die Parteien keine Werterhaltungs- oder Rückgabepflicht verbunden hätten. Die Treuhandpflicht der D.________ ltd. habe einzig in Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin 2 erworbenen Aktien bestanden. Die "Trust Deeds" würden nicht vorschreiben, wie die Gesellschaften konkret ihr Bargeld zu verwalten hätten. Nicht erstellt sei, gestützt auf welche vertragliche oder gesetzliche Bestimmung die Beschwerdegegnerin 2 die strittigen Gelder hätte zurückverlangen können. Er habe dieser gegenüber keine Pflichten verletzt.
1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1). Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 143 IV 241 E. 2.3.1; 141 IV 369 E. 6.3; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1).
1.3. Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 133 IV 21 E. 6.1.1 mit Hinweis). Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 143 IV 297 E. 1.3; 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweis). Dabei genügt, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch zivilrechtlich bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (zum Ganzen: BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hinweisen). Die Treuepflicht des Täters im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB kann auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abmachung beruhen. Für die Werterhaltungspflicht genügt auch die Begründung eines faktischen oder tatsächlichen Vertrauensverhältnisses (BGE 143 IV 297 E. 1.4; 133 IV 21 E. 6.2).
1.4. Die Vorinstanz legt willkürfrei dar, weshalb sie zur Erkenntnis gelangt, die Beschwerdegegnerin 2 habe nicht nur die Aktien der beiden Trust-Gesellschaften F.________ Ltd. und G.________ Ltd. erworben, sondern es sei auch vereinbart worden, dass die von ihr auf die Konten der D.________ ltd. überwiesenen Gelder in der Folge den Konten der F.________ Ltd. und der G.________ Ltd. gutgeschrieben werden sollten. Die Gelder waren dem Beschwerdeführer daher anvertraut, da er sie für einen bestimmten Zweck verwenden musste, nämlich für die F.________ Ltd. und die G.________ Ltd., was gemäss der Vorinstanz nicht geschehen ist. Der Beschwerdeführer zeigt nicht ansatzweise auf, weshalb die Gelder der Beschwerdegegnerin 2 einzig für den Kauf der Aktien der F.________ Ltd. und der G.________ Ltd., bei welchen es sich gemäss der Vorinstanz um blosse Mantelgesellschaften handelte, bestimmt gewesen sein sollen. Gemäss der Vorinstanz war im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten, dass eine Überweisung der Gelder der Beschwerdegegnerin 2 auf die Konten der beiden Trust-Gesellschaften vereinbart wurde (vgl. angefochtenes Urteil E. 3.3 S. 16). Für eine solche Vereinbarung spricht auch, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 mittels der falschen Bankauszüge vortäuschte, die Gelder seien tatsächlich den erwähnten Konten gutgeschrieben worden. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung einwendet, erschöpft sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen qualifizierter Veruntreuung verstösst nicht gegen Bundesrecht.
2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert zudem, die Vorinstanz habe die von ihm eingereichten Auszüge der Bank H.________ vom 17. Januar 2018 betreffend die Konten der F.________ Ltd. und G.________ Ltd., welche Kontostände von USD 4'895'487.-- und USD 5'151'782.-- ausweisen würden, zu Unrecht unberücksichtigt gelassen und sich geweigert, bei der Bank auf dem Rechtshilfeweg ergänzende Auskünfte einzuholen.
2.2. Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht Beweis geführt (Art. 139 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden können ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auf die Abnahme weiterer Beweise verzichten, wenn sie in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen können, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 144 II 427 E. 3.1.3; 141 I 60 E. 3.3; 136 I 229 E. 5.3; Urteil 6B_323/2021 vom 11. August 2021 E. 2.5.1, zur Publikation vorgesehen). Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht als Tatfrage nur unter dem Aspekt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG; Urteile 6B_323/2021 vom 11. August 2021 E. 2.5.1, zur Publikation vorgesehen; 6B_1204/2020 vom 24. Februar 2021 E. 3; 6B_1050/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 6B_986/2020 vom 6. Januar 2021 E. 2; je mit Hinweisen).
2.3. Die Vorinstanz legt im angefochtenen Entscheid unter Verweis auf das erstinstanzliche Urteil dar, dass der Beschwerdeführer erwiesenermassen im Juli 2015, im Oktober 2016, im Juli 2017 und im Januar 2018 inhaltlich unwahre Auszüge der Konten der F.________ Ltd. und G.________ Ltd. bei der Bank H.________ einreichte (vgl. angefochtenes Urteil E. 3.9 S. 18 f.). Das Bezirksgericht verglich hierzu die vom Beschwerdeführer eingereichten Bankauszüge mit den bei der Bank edierten Bankunterlagen. Die edierten, inhaltlich wahren Bankunterlagen reichen gemäss dem bezirksgerichtlichen Urteil nur bis zum 26. Juli 2017. Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, zeigt jedoch auf, weshalb auch die Bankauszüge vom 17. Januar 2018 nicht der Wahrheit entsprechen können. Es begründet dies u.a. mit den widersprüchlichen Erklärungen des Beschwerdeführers zu seinem e-banking Zugang zu den betreffenden Konten, dem Einwand des Beschwerdeführers, die auf den Kontoauszügen ausgewiesenen Beträge hätten sich nur für kurze Zeit zwecks "Dokumentation der Zahlungsfähigkeit" auf den entsprechenden Konten befunden, und der späteren Behauptung des Beschwerdeführers im erstinstanzlichen Verfahren, die Bank habe ihm gegenüber auf den erwähnten Kontoauszügen nur die Kredithöhe und nicht den Kontostand ausgewiesen (erstinstanzliches Urteil S. 43).
2.4. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz ohne Willkür auf ein ergänzendes Rechtshilfeersuchen verzichten. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der bezirksgerichtlichen Begründung, weshalb auch die Bankauszüge vom 17. Januar 2018 nicht den wahren Vermögensstand wiedergeben, nicht ansatzweise auseinander. Seine Rüge vermag den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.1. Der Beschwerdeführer macht zudem eine Verletzung seines Anspruchs auf Konfrontation mit Belastungszeugen geltend. Er argumentiert im Wesentlichen, die Beschwerdegegnerin 2 sei nie einvernommen worden, obschon sie ihn mit ihrer Strafanzeige belastet habe.
3.2. Die Beschwerdegegnerin 2 (Jahrgang 1937) ist in den USA wohnhaft und machte gemäss dem Beschwerdeführer stets geltend, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, einer Einvernahme zu folgen (vgl. Beschwerde Ziff. 82 S. 19). Die Vorinstanz erwägt, die Beschwerdegegnerin 2 habe nie Aussagen gemacht, mit welchen der Beschwerdeführer hätte konfrontiert werden müssen. Schilderungen in einer Strafanzeige seien kein Beweismittel, sondern würden den Strafverfolgungsbehörden vielmehr anzeigen, was sie nach Ansicht des Anzeigestellers abzuklären hätten. Die Staatsanwaltschaft und das Bezirksgericht hätten gestützt darauf die für die Beurteilung des angeklagten Sachverhalts notwendigen Beweismittel erhoben. Es treffe daher nicht zu, dass das erstinstanzliche Urteil die Strafanzeige als belastendes Beweismittel verwende und zur Erstellung des Sachverhalts indirekt auf Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 abstelle, mit welchen der Beschwerdeführer nie konfrontiert worden sei. Dieser sei sich seiner Werterhaltungspflicht sehr wohl bewusst gewesen. Aus den Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 sei kaum etwas Gegenteiliges zu erwarten, weshalb ihre Einvernahme nicht notwendig erscheine (angefochtenes Urteil E. 3.2 S. 11 f.).
3.3. Die Kritik des Beschwerdeführers ist unbegründet. Zutreffend ist zwar, dass der Begriff des Belastungszeugen autonom auszulegen ist (BGE 131 I 476 E. 2.2; 125 I 127 E. 6a; Urteil 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.2). Angaben in der Strafanzeige sind indes keine Beweismittel. Die Vorinstanz legt zudem explizit dar, die Strafanzeige sei nicht als Beweismittel gegen den Beschwerdeführer herangezogen worden. Der Beschwerdeführer setzt sich damit zu Unrecht nicht auseinander. Er widerlegt dies nicht, sondern beschränkt sich in seiner Beschwerde darauf zu behaupten, die Beschwerdegegnerin 2 habe ihn in ihrer Strafanzeige belastet.
Der Beschwerdeführer trägt zudem vor, bei der von der Beschwerdegegnerin 2 in den hiesigen Verfahren verwendeten Wohnadresse handle es sich in Wahrheit um die Adresse einer von I.________ kontrollierten Gesellschaft. Zudem verwende die Beschwerdegegnerin 2 in den USA offenbar den Namen C.________. Vor diesem Hintergrund müsse die Gläubigeridentität bezweifelt werden.
Darauf ist nicht einzutreten, da der Beschwerdeführer dies erstmals vor Bundesgericht geltend macht (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG). Im Übrigen erklären sich die beiden Familiennamen gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen damit, dass die Beschwerdegegnerin 2 während der Ehe den Familiennamen "C.________" ihres Ehemannes trug und sie nach dessen Tod wieder ihren Ledignamen "B.________" annahm (vgl. Beschwerde Beilage 4 S. 5 f.). Dass an der Wohnadresse der Beschwerdegegnerin 2 in den USA auch eine Gesellschaft domiziliert ist, ist ebenfalls nicht geeignet, Zweifel an der "Identität" der Beschwerdegegnerin 2 aufkommen zu lassen.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdegegnerin 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da das Gesuch um aufschiebende Wirkung entgegen ihrem Antrag gutgeheissen wurde und sie im bundesgerichtlichen Verfahren in der Sache nicht zur Stellungnahme aufgefordert wurde, ihr insoweit somit keine Umtriebe entstanden sind.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Oktober 2021
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Die Gerichtsschreiberin: Unseld