Mandatory expulsion after drug conviction and indictment principleKI-generiert

6B_163/2021

Urteil vom 25. Oktober 2021

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin Koch,
Gerichtsschreiberin Erb.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Williner,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Zentrales Amt, Rue des Vergers 9, 1950 Sitten,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Bindung an die Anklage; Landesverweisung,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Dezember 2020 (P1 20 57).

Sachverhalt:

A.

A.________ wird gemäss Anklageschrift vom 30. September 2019 unter anderem vorgeworfen, in den Jahren 2015 bis 2017 wiederholt Betäubungsmittel in U.________ gekauft, diese mit seinem Personenwagen in die Schweiz eingeführt und sie hier verkauft zu haben. Dabei habe es sich gesamthaft um 1'800 g bis 2'350 g Amphetamin, 20 Pillen MDMA, 1 ml Meskalin, drei Flaschen "Poppers" sowie zwei Pillen "Kamagra" gehandelt, wobei es sich bei letzterem um ein in Europa nicht zugelassenes potenzsteigerndes Arzneimittel handle. A.________ wird zur Last gelegt, zwischen November 2015 und September 2017 habe er insgesamt zwischen 800 g bis 1 kg Amphetamin für EUR 3'000.00 an B.________ verkauft und vereinzelt auch unentgeltlich abgegeben. Zudem habe er für B.________ drei Flaschen "Poppers" sowie zwei Pillen "Kamagra" beschafft. Ferner habe er an C.________ 15 Pillen MDMA, 1 ml Meskalin sowie 500 g bis 600 g Amphetamin, und an D.________ 500 g bis 750 g Amphetamin verkauft.

B.

B.a. Das Kreisgericht Oberwallis sprach A.________ mit Urteil vom 10. Juni 2020 der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) i.S.v. Art. 19 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. b und c BetmG, der Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und c BetmG, gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) sowie gegen das Bundesgesetz über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen vom 15. Dezember 2000 (Chemikaliengesetz, ChemG; SR. 813.1) schuldig (Ziff. 2). Von weiteren Vorwürfen sprach es ihn frei (Ziff. 1). Es verurteilte A.________ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 27 Monaten, davon 18 Monate bedingt (Ziff. 3). Weiter verurteilte es ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 10.-- sowie zu einer Busse von Fr. 50.-- als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis vom 8. März 2017 sowie vom 19. November 2019 (Ziff. 4). Überdies ordnete es eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren an (Ziff. 5).
Gegen dieses Urteil erhob A.________ Berufung, beschränkt auf die Schuldsprüche wegen Widerhandlungen gegen das HMG und ChemG, die Strafzumessung und die Landesverweisung.

B.b. Das Kantonsgericht Wallis stellte zunächst die teilweise Rechtskraft des kreisgerichtlichen Urteils (u.a. Freispruch betreffend Betäubungsmittelkonsum, Widerhandlung gegen das Waffengesetz und die mehrfache Drohung, sowie Schuldspruch wegen qualifizierten und einfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) fest. Es hiess in der Folge die Berufung teilweise gut und sprach A.________ am 16. Dezember 2020 von der Widerhandlung gegen das HMG sowie gegen das ChemG frei (Ziff. 1). Weiter sprach es ihn der mehrfachen qualifizierten sowie der einfachen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig (Ziff. 2) und verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 27 Monaten, davon 18 Monate bedingt (Ziff. 3), sowie zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 10.-- als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis vom 8. März 2017 und vom 19. November 2019 (Ziff. 4). Zudem sprach das Kantonsgericht eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren aus (Ziff. 5) und auferlegte A.________ teilweise die Verfahrenskosten (Ziff. 6).

C.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, Ziff. 5 des Urteils des Kantonsgerichts Wallis vom 16. Dezember 2020 sei aufzuheben und es sei von einer Landesverweisung abzusehen. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Zudem wendet sich A.________ gegen die Kostenverteilung in Ziff. 6 und stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Bestimmungen betreffend die obligatorische Landesverweisung (Art. 66a StGB), des Immutabilitätsprinzips (Art. 350 Abs. 1 StPO) sowie des Rückwirkungsverbots (Art. 2 StGB).
Zusammengefasst bringt er vor, eine Landesverweisung komme nur dann in Betracht, wenn das Anlassdelikt nach Inkrafttreten von Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 begangen worden sei. Da der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 30. September 2019 keine zeitliche und mengenmässige Unterscheidung zwischen Taten vor und solchen nach dem 1. Oktober 2016 vornehme, dürfe keine Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB ausgesprochen werden. Die Vorinstanz schaffe durch die von ihr vorgenommene sachverhaltsmässige zeitliche und mengenmässige Aufteilung der Lieferung eine unzulässige Grundlage und verletze damit Art. 350 Abs. 1 StPO. Erst diese widerrechtlich geschaffene Grundlage ermögliche eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz könne zwar eine Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG feststellen, jedoch diesbezüglich keine Verurteilung für den Zeitraum nach dem 1. Oktober 2016 aussprechen, da dies der angeklagte Sachverhalt nicht hergebe. Damit verletze sie auch Art. 2 StGB.

1.2. Die Vorinstanz hält fest, die Anklage zu den Betäubungsmitteldelikten umschreibe einleitend generell den Modus Operandi und den Deliktzeitraum "in den Jahren 2015-2017". Es sei von wiederholten Handlungen die Rede, wobei der Beschwerdeführer gesamthaft 1'800 g bis 2'350 g Amphetamin an B.________, C.________ und D.________ veräussert haben soll. Die Staatsanwaltschaft präzisiere, der Beschwerdeführer habe an B.________ "zwischen November 2015 und September 2017" insgesamt zwischen 800 g und 1 kg Amphetamin geliefert. Dabei habe es sich um wiederholte Lieferungen gehandelt. Die an C.________ und D.________ veräusserte Menge betrage 500-600 g bzw. 500-750 g, wobei die Lieferungen an diese beiden zeitlich nicht zusätzlich eingeschränkt worden und es nicht erstellt sei, ob diese Betäubungsmittel in einem Zug oder durch mehrere Lieferungen übermittelt worden seien. Das Kreisgericht habe den Beschwerdeführer gestützt auf sein Geständnis sowie unter Beachtung der Umgrenzungsfunktion zu seinen Gunsten nur wegen der Übergabe von 800 g Amphetamin an B.________ zwischen November 2015 bis September 2017 in zwölf Lieferungen, der Übergabe von 500 g Amphetamingemisch im Dezember 2016 an D.________ und C.________ sowie der Lieferung von 500 g Amphetamin (85 g reines Amphetamin) an D.________ und C.________ im Mai/Juni 2017 verurteilt. Eine Abweichung von der Anklage sei nicht ersichtlich. Indem die erste Instanz ihren Verurteilungen das Geständnis des Beschwerdeführers zugrunde gelegt und wegen der fehlerhaften Anklageschrift zu seinen Gunsten angepasst habe, habe der Beschwerdeführer hinreichend feststellen können, wegen welcher Taten er (maximal) angeklagt worden sei. Sein rechtliches Gehör sei nicht verletzt. Ausserdem habe der Beschwerdeführer die Verurteilungen wegen der mehrfachen qualifizierten Betäubungsmitteldelikte nicht angefochten und verhalte sich entsprechend widersprüchlich, wenn er die strafrechtliche Verurteilung trotz unpräziser Anklage akzeptiere, jedoch im gleichen Prozess bei der Landesverweisung den gleichen vorgeworfenen Sachverhalt wegen einer ungenügenden Information in Frage stelle.

1.3.

1.3.1. Streitgegenstand ist vorliegend die obligatorische Landesverweisung i.S.v. Art. 66a StGB. Die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung (Art. 66a ff. StGB) sind am 1. Oktober 2016 in Kraft getreten (AS 2016 2329). Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB; zum Ganzen vgl. statt vieler BGE 146 IV 105 E. 3.4 mit Hinweisen).

1.3.2. Der Beschwerdeführer wurde erstinstanzlich der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG i.S.v. Art. 19 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. b und c BetmG schuldig gesprochen, wobei sich jene qualifizierte Widerhandlung auch auf die Zeitspanne nach dem 1. Oktober 2016 bezog (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.2.1 S. 28; Urteil des Kreisgerichts Oberwallis vom 10. Juni 2020 E. 7.1 S. 42, act. 628). Dieser Schuldspruch wurde mangels Anfechtung rechtskräftig und war demzufolge nicht mehr Gegenstand des vorinstanzlichen Berufungsverfahrens (Art. 404 Abs. 1 StPO; vgl. LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 404 StPO). Dass sich die Vorinstanz fälschlicherweise dennoch damit auseinandersetzt, vermag nichts an der Rechtskraft zu ändern. Sämtliche Rügen des Beschwerdeführers betreffend Anklagegrundsatz, Bindung an die Anklage und Rückwirkungsverbot beziehen sich auf den dem Schuldspruch zugrunde liegenden verbindlichen Sachverhalt und gehen damit an der Sache vorbei. Darauf ist nicht einzugehen.

1.3.3. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern es sich bei der rechtskräftigen Verurteilung für die mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG i.S.v. Art. 19 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. b und c BetmG - die sich auch auf die Zeitspanne nach dem 1. Oktober 2016 bezog - nicht um eine Katalogtat i.S.v. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB handeln sollte. Er macht vor Bundesgericht überdies auch nicht das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB geltend. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie gegen den Beschwerdeführer als niederländischen Staatsbürger eine obligatorische Landesverweisung i.S.v. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB ausspricht.

2.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr bei der Kostenfestsetzung Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Wallis, I. Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Oktober 2021

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Erb