6B_143/2008

{T 0/2}
6B_143/2008/bri

Urteil vom 17. Juli 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Zünd, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Gino Keller,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl usw.; Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 24. Januar 2007.

Sachverhalt:

A.
X.________ wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. August 2006 wegen Raubes, Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 11 Monaten verurteilt. Diese Strafe wurde teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Strafbefehl des Bezirksamtes Laufenburg ausgesprochen. Im Zeitraum zwischen dem 30. März 2005 und dem 31. Januar 2006 verübte X.________ gemeinsam mit anderen Personen Einbruchdiebstähle, brach Staubsaugerautomaten auf und stahl Wertsachen aus Automobilen. Zweimal handelte er mit Marihuana in geringen Mengen und beteiligte sich einige Male an der missbräuchlichen Verwendung zuvor gestohlener Kreditkarten. Das Bezirksgericht Laufenburg sprach ihn am 21. Juni 2007 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie des unbefugten Verkaufs von Betäubungsmitteln schuldig. Als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt wurde er zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 7 Monaten verurteilt.

B.
Gegen dieses Urteil erklärte X.________ die Berufung. Das Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht 1. Kammer, reduzierte in teilweiser Gutheissung der Berufung mit Urteil vom 24. Januar 2008 die Zusatzstrafe auf eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren, 6 Monaten und 20 Tagen.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben, und er sei wegen bandenmässigen Diebstahls und unbefugten Verkaufs von Betäubungsmitteln schuldig zu sprechen. Er sei vom Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls und generell vom Vorwurf der anderen Delikte freizusprechen. Als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 4. August 2006 sei er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten, eventualiter zu einer Geldstrafe, zu verurteilen. Eventuell sei er zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von maximal 3 Jahren als Gesamtstrafe zu verurteilen, wovon 6 Monate unbedingt zu vollziehen seien. Zudem ersucht X.________ um unentgeltliche Prozessführung.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt sowohl eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 Abs. 1 BGG) als auch die Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG) im Zusammenhang mit der Strafzumessung.
1.1
Der Beschwerdeführer macht eine willkürliche Beweiswürdigung sowie eine Verletzung des Grundsatzes der Unschuldsvermutung als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel geltend. Die Vorinstanz sei der Meinung, er und seine Mitbeschuldigten seien für sämtliche ihnen vorgeworfenen Automobilaufbrüche verantwortlich. Sie stütze sich dabei auf seine Aussage, wonach er selber nichts gesehen habe und vermute, die anderen könnten Scheiben eingeschlagen haben. Laut seiner Aussage könne er sich jedoch, von einer Ausnahme abgesehen, nicht an solche eingeschlagenen Scheiben erinnern. Auch habe es in der damaligen Zeit in derselben Gegend andere Tätergruppen gegeben, die Automobile aufbrachen. Es verstosse gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung, eine beliebige Gruppe für die Delikte zu bestrafen. Zwar sei er unbestrittenermassen an Diebstählen an Automobilien beteiligt gewesen, bei der Strafzumessung sei jedoch die Höhe des Diebesgutes von entscheidender Bedeutung. Willkürlich sei auch die Ausführung der Vorinstanz, die Deliktsumme sei in dem Umfang bewiesen, wie die Zivilkläger und Geschädigten diese der Polizei genannt hätten. Die erste Instanz habe richtigerweise erkannt, dass es nicht realistisch sei, dass über Nacht so viele teure Elektronik in Fahrzeugen gelagert werde. Es gebe weder ein Indiz dafür, dass solche Gegenstände gestohlen wurden, noch seien diese auf dem Schwarzmarkt aufgetaucht. Die Vorinstanz verstosse deshalb gegen die Beweislastregel von Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 8 ZGB. Weil sie beim Strafmass von einer hohen Deliktsumme ausgehe, sei ihr Entscheid auch im Ergebnis willkürlich. Für die Autoaufbrüche, bei denen er nicht dabei gewesen sei, qualifiziere ihn die Vorinstanz als Mittäter. Ein Mittäter sei aber nur verantwortlich für die Handlungen der übrigen Mittäter, wenn diese von einem gemeinsamen Willen getragen würden. Auch in dieser Hinsicht verstosse die Vorinstanz gegen die Beweislastregel und verletze neben der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung die Bestimmung über den Vorsatz (Art. 12 Abs. 2 StGB). Zudem vermische sie den Begriff der Mittäterschaft mit dem Begriff der Bandenmässigkeit, was zu einer verbotenen Doppelverwertung führe. Für die Qualifizierung als Gewerbsmässigkeit berechne sie den Wert der unbewiesenen teuren Gegenstände. Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass er mit den Erträgen sein Leben bestreiten könne, was wiederum eine Verletzung der Beweislastregel darstelle.

1.2 Gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge stimmen im Wesentlichen mit jenen für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG überein. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f., mit Hinweis).
Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. Als Beweislastregel bedeutet der Grundsatz, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld beweisen muss. Dies prüft das Bundesgericht mit freier Kognition. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Das prüft das Bundesgericht auf Willkür, d.h. es greift nur ein, wenn die Vorinstanz den Angeklagten verurteilte, obwohl bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a S. 40 f., mit Hinweisen).

1.3 Die Vorinstanz führt zur Beweiswürdigung aus, die zu beurteilenden Vermögensdelikte seien nicht von Dritten beobachtet worden, weshalb in erster Linie auf die Aussagen des Beschwerdeführers und der Mitangeklagten abzustellen sei (angefochtenes Urteil E. 2.2. S. 31). In den vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Fällen werde seine Mittäterschaft nicht in Frage gestellt. Wer in welchem Einzeldelikt genau welche Tathandlung ausübte, habe die Untersuchung nur teilweise ergeben. Es stehe jedoch fest, dass der Beschwerdeführer in der Regel mit drei Tatbeteiligten zusammen auf Diebestour gegangen sei, um Staubsaugerautomaten bei Tankstellen aufzubrechen und den Bargeldinhalt zu stehlen sowie andere Einbruchdiebstähle zu begehen. Des weiteren hätten die Täter Wertgegenstände aus Fahrzeugen entwendet, wobei sie bei den verschlossenen Fahrzeugen die Scheiben eingeschlagen hätten. Wer dabei welche Tathandlung im Einzelnen begangen habe, sei für die Qualifikation als Mittäterschaft nicht von Belang, da die in der Regel zu viert auftretenden Täter die Taten offensichtlich gemeinsam geplant und ausgeführt hätten. Der Beschwerdeführer sei unabhängig von seinem konkreten Tatbeitrag als Mittäter zu verurteilen (angefochtenes Urteil E. 4.1 S. 33 f.). Nachfolgend an diese allgemeinen Ausführungen begründet die Vorinstanz bei den vom Beschwerdeführer bestrittenen Delikten im Einzelnen, wieso an seiner Mittäterschaft keine Zweifel bestehen. In den meisten Fällen stützt sie sich dabei auf sein Geständnis, bei den Delikten mitgewirkt zu haben. Bei seinen Aussagen, wonach keine Scheiben eingeschlagen worden seien, führt sie aus, weshalb die jeweilige Aussage als Schutzbehauptung zu werten ist. Die Vorinstanz erachtet als sehr unwahrscheinlich, dass in derselben Nacht verschiedene Tätergruppen am gleichen Ort die Delikte verübt haben könnten. Es müsste sich um 30 Delikte handeln, da der Beschwerdeführer angeblich nur ein Mal eine Autoscheibe eingeschlagen habe (angefochtenes Urteil E. 4.2. S. 34 ff.).

1.4 Die Feststellungen der Vorinstanz sind keineswegs offensichtlich unhaltbar. Sie konnte, ohne in Willkür zu verfallen, den Sachverhalt und die Deliktsumme als erstellt ansehen. Der Beschwerdeführer beschränkt sich zudem in weiten Teilen darauf, dem Beweisergebnis der Vorinstanz lediglich seine eigene, abweichende Sicht der Dinge gegenüberzustellen. Mit einer solchen appellatorischen Kritik kann die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung von vornherein nicht begründet werden. Ausgehend vom Beweisschluss der Vorinstanz bestehen auch keine offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer als Mittäter die Diebstähle gemeinsam mit den anderen geplant und ausgeführt hat. Die Vorinstanz hat mit der Bejahung des Vorsatzes die betreffende Bestimmung (Art. 12 Abs. 2 StGB) nicht verletzt. Da die Deliktsumme erstellt ist, liegt hinsichtlich dieser keine Verletzung der Beweislastregel vor. Die Vorinstanz hat ausgehend von der Deliktsumme den monatlichen Deliktserlös für den Beschwerdeführer berechnet (angefochtenes Urteil E. 4.3 S. 41 f.). Entgegen seinem Einwand hat sie durch die Bejahung der Gewerbsmässigkeit die Beweislastregel nicht verletzt. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. Die Rüge der Verletzung des Doppelverwertungsverbots betrifft die Strafzumessung.

2.
2.1 Hinsichtlich der Strafzumessung macht der Beschwerdeführer geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei das neue Recht das mildere. Ihr Argument, wegen seiner finanziellen Lage sei auch nach altem Recht keine Verbindungsbusse (Art. 50 Abs. 2 aStGB) zu sprechen, widerspreche der Praxis und der Rechtslage. Eine geringe Busse habe obligatorisch immer gesprochen werden müssen.
Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, kann der Richter gemäss Art. 50 Abs. 2 aStGB die beiden Strafen verbinden. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers handelt es sich dabei um eine Kann-Bestimmung, so dass die Vorinstanz auf die Ausfällung einer Busse verzichten durfte. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist deshalb im vorliegenden Fall bei einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren als Gesamtstrafe das neue Recht nicht milder (vgl. angefochtenes Urteil S. 32).

2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz vermische den Begriff der Mittäterschaft mit demjenigen der Bandenmässigkeit, was zu einer verbotenen Doppelverwertung führe (vgl. E. 1.1 hiervor). Das Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen (BGE 120 IV 67 E. 2b S. 72, mit Hinweis). Die Begehung einer Tat in Mittäterschaft führt nicht zur Anwendung eines höheren Strafrahmens, weshalb im vorliegenden Fall das Doppelverwertungsverbot nicht betroffen ist.

2.3 Weiter rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz gewichte die Strafe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung falsch. Er sei immer voll geständig gewesen und habe die meisten Delikte vor seinem 20. Altersjahr begangen. Nach der Verhaftung in Basel habe er seine deliktische Tätigkeit freiwillig aufgegeben und ein neues Leben begonnen. Bezüglich der Deliktsumme und der konkreten Delikte bestehe teilweise ein beweisloser Zustand. Aus all diesen Gründen sei die Strafe zu reduzieren.
2.3.1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; es berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 aStGB). Der Umfang der Berücksichtigung verschiedener Strafzumessungsfaktoren liegt im Ermessen der kantonalen Behörde. Das Bundesgericht kann in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat sowie wenn sie massgebende Kriterien ausser Acht gelassen, nicht oder falsch gewichtet hat. Das Gericht muss die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f., mit Hinweisen).
2.3.2 Die Vorinstanz gewichtet die hohe Deliktsumme, welche erstellt ist (vgl. E. 1.3 hiervor), als straferhöhend. Das Alter des Beschwerdeführers berücksichtigt sie nur leicht strafmindernd, weil ihm die Folgen seiner Taten aufgrund seiner Vorstrafe hätten bewusst sein müssen. Weiter gewichtet sie strafmindernd, dass der Beschwerdeführer seine Berufsbildung fortsetzt. Dass er einen Teil der verursachten Schäden und Diebstähle bestreite, relativiere seine Geständnis- und Kooperationsbereitschaft, weshalb sich diese nur leicht strafmindernd auswirke (angefochtenes Urteil S. 47 ff.).
2.3.3 Die Vorinstanz hat sich in ihren Erwägungen zur Zumessung der Freiheitsstrafe mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinandergesetzt und sämtliche vom Beschwerdeführer erwähnten Strafminderungsgründe gewürdigt. Dass sie dabei massgebende Kriterien ausser Acht gelassen, nicht oder falsch gewichtet hätte, ist nicht ersichtlich. Die Strafzumessung liegt vielmehr im Rahmen ihres Ermessens.

2.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Bestimmung über die retrospektive Konkurrenz (Art. 68 Ziff. 2 aStGB). Das Strafgericht Basel-Stadt habe bereits um das Strafverfahren im Kanton Aargau gewusst und ihm trotzdem eine bedingte Strafe zugesprochen. Demgegenüber habe die Vorinstanz eine Gesamtstrafe von leicht mehr als drei Jahren festgelegt und ihm eine schlechte Prognose gestellt für den Fall, dass doch eine Strafe von unter drei Jahren möglich gewesen wäre. Dies widerspreche dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt und sei willkürlich, weil auch im Ergebnis stossend. Weil die Vorinstanz die Strafzumessung nach unrichtigen Kriterien vorgenommen habe, sei gemeinsam mit der guten Prognose davon auszugehen, dass zumindest eine teilbedingte Strafe möglich sei. Alternativ sei sogar eine Strafe von unter 2 Jahren in Betracht zu ziehen.
2.4.1 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er nach Art. 68 Ziff. 2 aStGB die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 68 Ziff. 2 aStGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Die Zusatzstrafe gleicht dementsprechend die Differenz zwischen der ersten Einsatz- oder Grundstrafe und der hypothetischen Gesamtstrafe aus, die nach Auffassung des Richters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre. Der Täter soll damit trotz Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt wurden und der von dem für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 aStGB profitierte, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 133 IV 150 E. 5.2.3 S. 157; 132 IV 102 E. 8.2 S. 104 f., mit Hinweisen). Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit auch der Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (BGE 133 IV 150 E. 5.2.1 S. 156, mit Hinweis).
2.4.2 Die Vorinstanz hat im Sinne dieser Erwägungen die hypothetische Gesamtstrafe und die Zusatzstrafe festgelegt. Aufgrund der bemessenen Gesamtstrafe von über drei Jahren hat sie zu Recht die Gewährung des (teil)bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen. Dass sie wesentliche schuldrelevante Komponenten nicht oder falsch gewichtet, ist nicht ersichtlich (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Auch hinsichtlich der retrospektiven Konkurrenz verletzt die Strafzumessung der Vorinstanz kein Bundesrecht. Sämtliche Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

3.
Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers erschienen von vornherein aussichtslos, weshalb sein Ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2008
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Schneider Binz