Federal appeal against seven-year expulsion dismissedKI-generiert

6B_1114/2023

Urteil vom 27. Februar 2025

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter von Felten,
Bundesrichter Guidon,
Gerichtsschreiber Boller.

Verfahrensbeteiligte
A.B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Landesverweisung, Kosten,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 17. Mai 2023 (SB220616-O/U/bs).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Zürich erklärte A.B.________ mit Urteil vom 22. Juni 2022 des gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und teilweise Ziff. 3 Abs. 1 aStGB), des mehrfachen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), des mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), des versuchten Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), der Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), der missbräuchlichen Verwendung von Ausweisen und/oder Kontrollschildern (Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG), der widerrechtlichen Aneignung von Kontrollschildern (Art. 97 Abs. 1 lit. g SVG) sowie der Übertretung der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (Art. 96 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 und 3 VRV) schuldig. Im Übrigen sprach es ihn vom Vorwurf des Diebstahls und des Hausfriedensbruchs sowie von der Übertretung des Gesetzes über die Abfallwirtschaft frei respektive stellte es das Verfahren betreffend Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch ein. Es verurteilte A.B.________ zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, sowie zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 120.-- und einer Busse von Fr. 150.--. Für 20 Monate Freiheitsstrafe sowie die Geldstrafe gewährte es ihm den bedingten Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren. Zudem verwies es A.B.________ in Anwendung von Art. 66a StGB für sieben Jahre des Landes. A.B.________ erhob gegen die Landesverweisung Berufung.

B.

Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 17. Mai 2023 die Landesverweisung für die Dauer von sieben Jahren und auferlegte A.B.________ sowie dem Mitbeschuldigten C.B.________ die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.

C.

A.B.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. Falls nicht von einer Landesverweisung abgesehen werden könne, so sei diese auf das gesetzliche Minimum von fünf Jahren zu reduzieren. Sollte das Bundesgericht trotz Gutheissung der Beschwerde noch nicht in der Sache selbst entscheiden können, so sei diese an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Landesverweisung. Er stellt dabei weder in Abrede, dass er eine Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c und d StGB begangen hat und deshalb grundsätzlich obligatorisch des Landes zu verweisen ist, noch rügt er ausdrücklich, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen schweren persönlichen Härtefall nach Art. 66a Abs. 2 StGB verneint. Er beruft sich vielmehr einzig auf Art. 5 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Er bestreitet zusammengefasst das Bestehen einer Rückfallgefahr und einer Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, welche eine Einschränkung bzw. Beendigung seines durch das FZA eingeräumten Anwesenheitsrechts in der Schweiz rechtfertigen würden.

1.2. Ob eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich zunächst nach dem Schweizer Recht. Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie das Freizügigkeitsabkommen einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (Urteile 6B_64/2024 vom 19. November 2024 E. 1.9.2; 6B_285/2024 vom 10. September 2024 E. 1.6.2; 6B_449/2023 vom 21. Februar 2024 E. 1.3.7; je mit Hinweisen).
Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im Abkommen eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Die Landesverweisung nach Art. 66a ff. StGB ist als Institut des Strafrechts und nach der Intention des Verfassungs- und des Gesetzgebers primär als sichernde strafrechtliche Massnahme zu verstehen (vgl. Art. 121 Abs. 2 und Abs. 5 BV; Urteile 6B_285/2024 vom 10. September 2024 E. 1.6.2; 6B_1203/2023 vom 16. August 2024 E. 1.1.2; 6B_449/2023 vom 21. Februar 2024; je mit Hinweisen). Ob die öffentliche Ordnung und Sicherheit (weiterhin) gefährdet ist, folgt aus einer Prognose des künftigen Wohlverhaltens. Es ist nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die Gefährdung, desto niedriger die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie beispielsweise die körperliche Unversehrtheit beschlägt (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2; Urteile 6B_64/2024 vom 19. November 2024 E. 1.9.2; 6B_285/2024 vom 10. September 2024 E. 1.6.2; 6B_1203/2023 vom 16. August 2024 E. 1.1.2; je mit Hinweisen).

1.3. Die Vorinstanz erwägt, der erste vom Beschwerdeführer alleine begangene Einschleichdiebstahl datiere bereits von März 2019 und damit - ebenso wie der kurz darauf am 20. April 2019 erstmals zusammen mit D.B.________ begangene Diebstahl - vor Ausbruch der Corona-Pandemie. Deshalb vermöge die vorgebrachte Erklärung, die fehlende Ablenkung in der Corona-Zeit habe mitverursachend gewirkt, nicht zu überzeugen. Sodann habe der Beschwerdeführer - obwohl er während der gesamten Dauer der Delinquenz über gut bezahlte Anstellungen als Kranführer verfügt habe - während eines Jahres (November 2019 bis November 2020) an weiteren 40 Diebstählen mitgewirkt, vier Mal in Kombination mit Hausfriedensbruch. Dabei sei Deliktsgut im Wert von insgesamt ca. Fr. 110'000.-- erbeutet worden. In 18 Fällen seien gleichzeitig Sachbeschädigungen angerichtet worden, wobei sich der Sachschaden auf insgesamt rund Fr. 1'800.-- belaufe. Damit habe der Beschwerdeführer die Vermögensrechte einer Vielzahl von Personen angegriffen; dabei sei er situativ auch nicht davor zurückgeschreckt, deren Hausrecht zu verletzen. Durch sein gewerbs- und teilweise bandenmässiges Vorgehen bei den Diebstählen ab November 2019 habe der Beschwerdeführer somit eine besondere Sozialgefährlichkeit gezeigt. Ferner habe er mit den sich auf eine Vielzahl von Einzelfällen und über mehrere Monate erstreckenden kriminellen Aktivitäten, darunter auch weitere Delikte wie ein versuchter Betrug (samt gleichzeitiger Irreführung der Rechtspflege) und Strassenverkehrsdelikte, seine generelle Bereitschaft bzw. Neigung zu weitgefächerter Delinquenz zum Ausdruck gebracht; dies indiziere per se eine gewisse Rückfallgefahr. Hinzu komme, dass bis heute nicht nachvollziehbar erscheine, aufgrund welcher Motivation es zu den überaus zahlreichen Straftaten gekommen sei. Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien jedenfalls jederzeit gesichert gewesen. Mithin müsse davon ausgegangen werden, dass er auch ohne besonderen Anlass schnell bereit sei, bei strafbaren Tätigkeiten mitzumachen. Dies habe er bereits im März 2019 ein erstes Mal unter Beweis gestellt, als er alleine einen ebenfalls als Katalogdelikt qualifizierenden Einschleichdiebstahl begangen habe. Ab November 2019 habe er dann in hoher Frequenz im Zusammenspiel mit seinen Brüdern delinquiert; dabei seien sie nicht davor zurückgeschreckt, auch ihren minderjährigen Neffen in ihre kriminellen Aktivitäten einzubinden. Die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte stellten zwar keine Taten gegen Leib und Leben dar. In ihrer Kumulation handle es sich aber gleichwohl um schwerwiegende Delikte und damit einhergehend um eine schwere Störung der öffentlichen Ordnung; dies zeige sich auch an der ausgefällten Strafhöhe von 32 Monaten Freiheitsstrafe zuzüglich 90 Tagessätze Geldstrafe. Damit genüge auch ein geringes Rückfallrisiko - wie es hier dem Beschwerdeführer zu attestieren sei - für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Deshalb stehe das Freizügigkeitsabkommen vorliegend einer Verweisung des Beschwerdeführers aus dem Hoheitsgebiet der Schweiz nicht entgegen (angefochtenes Urteil E. 3.4.1 S. 17 ff.).

1.4.

1.4.1. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen in der Schweiz arbeitstätigen italienischen Staatsangehörigen. Dieser kann sich daher auf Art. 5 Anhang I des FZA berufen.

1.4.2. Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, verfängt nicht. Bei den von ihm begangenen Delikten handelt es sich zwar unstrittig nicht um solche gegen Leib und Leben. Die Vorinstanz legt jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers im Einzelnen und nachvollziehbar dar, dass und weshalb es sich bei den von ihm begangenen Taten in der Kumulation um schwerwiegende Delikte und damit einhergehend um eine schwere Störung der öffentlichen Ordnung handelt. Darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden (oben E. 1.3 bzw. angefochtenes Urteil E. 3.4.1 S. 17 ff.). Namentlich erwähnt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht, dass der Beschwerdeführer nach den Diebstählen im März und April 2019 während nur gerade eines Jahres an insgesamt 40 weiteren Diebstählen mitgewirkt hat, davon vier Mal in Kombination mit Hausfriedensbruch. Überdies verweist sie zutreffend auf die weiteren, vom Beschwerdeführer begangenen Delikte, namentlich den versuchten Betrug und die Irreführung der Rechtspflege. Dass die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage zum Schluss gelangt, es lägen in ihrer Kumulation schwerwiegende Delikte und damit einhergehend eine schwere Störung der öffentlichen Ordnung vor, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. hierzu Urteil 6B_883/2021 vom 4. November 2022 E. 1.5.1 und 1.5.3). Diese Schwere findet entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (auch) in der erstinstanzlich ausgefällten und von ihm unangefochten gebliebenen Sanktion von 32 Monaten Freiheitsstrafe (zuzüglich einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 120.--) ihren Ausdruck. Dass die erste Instanz in ihren Erwägungen zur Strafzumessung von einem noch leichten und hinsichtlich einzelner Delikte von einem leichten oder gar sehr leichten Verschulden oder von einem im unteren Bereich angesiedelten Verschulden ausgegangen ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 11), tut dem keinen Abbruch. Vielmehr beziehen sich die entsprechenden Ausführungen (vgl. erstinstanzliches Urteil E. IV.D.2.1 S. 114) auf die Verortung des Verschuldens innerhalb des sehr weiten Strafrahmens, der bei gewerbs- und teilweise bandenmässigem Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 aStGB) bis zehn Jahre Freiheitsstrafe reicht, respektive auf das Verschulden bezüglich einzelner Delikte. Dass die erste Instanz das Verschulden in der Strafzumessung als "noch leicht" bezeichnet (erstinstanzliches Urteil a.a.O.), ist der Rechtsprechung geschuldet, wonach die Verschuldensformulierung im begrifflichen Einklang mit dem im unteren Strafrahmen situierten Strafmass stehen muss (vgl. hierzu BGE 136 IV 55 E. 5.9). Dies schliesst gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung allerdings eine andere (gewichtigere) Bewertung des Verschuldens bei der Prüfung der Landesverweisung nicht aus (vgl. Urteile 6B_1384/2021 vom 29. August 2023 E. 1.5.3; 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6; je mit Hinweisen). Die vor- bzw. erstinstanzlichen Erwägungen ändern in diesem Sinne nichts daran, dass die gesamthaft ausgesprochene Sanktion von 32 Monaten Freiheitsstrafe für die vom Beschwerdeführer begangenen Taten ebenfalls Ausdruck seiner erheblichen Delinquenz respektive in der Kumulation einer schweren Störung der öffentlichen Ordnung ist. Im Übrigen anerkennt der Beschwerdeführer selbst, dass er "angesichts der Deliktssumme und der Anzahl Delikte" Vermögensrechte einer "Vielzahl von Personen angegriffen hat und dabei situativ teils auch deren Hausrecht verletzt hat" (so ausdrücklich Beschwerde S. 9).
Um annehmen zu dürfen, dass die öffentliche Ordnung weiterhin gefährdet bleibt, genügt vor dem Hintergrund des Gesagten und im Lichte der vorerwähnten ständigen Rechtsprechung für die Anordnung einer aufenthaltsbeendenden Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA auch ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko. Bei der dargelegten Ausgangslage bestehen keine allzu hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Straffälligkeit (vgl. oben E. 1.2 sowie Urteile 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.6; 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022 E. 2.7.2; 2C_529/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 5.2.2). Diese sind, wie die Vorinstanz zutreffend erkennt, vorliegend erfüllt. Auch darauf kann verwiesen werden (oben E. 1.3 bzw. angefochtenes Urteil E. 3.4.1 S. 17 ff.). Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz in diesem Zusammenhang nicht nur die Bereitschaft bzw. Neigung des Beschwerdeführers zu breit gefächerter Delinquenz, sondern auch den Umstand, dass er die Taten trotz gut bezahlter Anstellungen als Kranführer und entsprechend jederzeit gesicherter finanzieller Verhältnisse begangen hat. Angesichts dessen ändert an der Einschätzung des Rückfallrisikos auch nichts, dass der Beschwerdeführer nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft sofort wieder eine Anstellung als Kranführer gefunden hat und "über ein gesichertes und gutes Einkommen" (Beschwerde S. 12) verfügt. Gleiches gilt für den Umstand, dass er - wie bereits zur Tatzeit - mit seiner Partnerin bzw. Ehefrau und deren minderjährigen Sohn aus einer früheren Beziehung zusammenlebt. Beides hielt ihn in der Vergangenheit nicht von einschlägiger und hartnäckiger Delinquenz ab. Insgesamt ist aufgrund des Gesagten mit der Vorinstanz (zumindest) ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko zu bejahen.

1.4.3. Zusammenfassend bildet das Freizügigkeitsabkommen keinen Hinderungsgrund für die Landesverweisung. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer beantragt im Sinne eines Eventualantrags, die Dauer der Landesverweisung auf fünf Jahre zu reduzieren. Er macht zusammengefasst geltend, sowohl das Bezirksgericht als auch die Vorinstanz seien von einem noch leichten Verschulden ausgegangen; deshalb wäre eine allfällige Landesverweisung am untersten Rand des gesetzlichen Rahmens festzulegen.

2.2. Die Dauer der obligatorischen Landesverweisung beträgt 5-15 Jahre (Art. 66a Abs. 1 StGB). Die Rechtsfolge einer Landesverweisung ist aufgrund des Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen. Die Dauer der Landesverweisung muss verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 36 Abs. 3 BV). Dem Sachgericht kommt bei deren Festlegung ein weites Ermessen zu (vgl. Urteile 6B_265/2024 vom 21. Oktober 2024 E. 2.8.2; 6B_1301/2023 vom 11. März 2024 E. 4.3; 6B_500/2023 vom 20. November 2023 E. 4.3.1; je mit Hinweisen). In Ermessensentscheide greift das Bundesgericht nach ständiger Praxis nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von den in bewährter Lehre und Rechtsprechung anerkannten Beurteilungsgrundsätzen abweicht oder Tatsachen berücksichtigt, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder umgekehrt Umstände ausser Betracht lässt, die es in die Beurteilung hätte einbeziehen müssen, oder wenn sich der Beurteilungs- oder Ermessensentscheid als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweist (vgl. BGE 146 IV 231 E. 2.3.1; 143 IV 339 E. 3.1; Urteil 6B_1301/2023 vom 11. März 2024 E. 4.3; je mit Hinweisen).

2.3. Die Vorinstanz erwägt, angesichts des noch leichten Verschuldens betreffend den (doppelt) qualifizierten Diebstahl erweise sich die vom erstinstanzlichen Gericht festgesetzte Dauer der Landesverweisung von sieben Jahren als angemessen und sei zu bestätigen (angefochtenes Urteil S. 19).

2.4. Wie erwähnt begründet der Beschwerdeführer die beantragte Reduktion der Dauer der Landesverweisung einzig mit dem seiner Ansicht nach nur leichten Verschulden. Dieser Einwand verfängt nicht. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Gesagte verwiesen werden (oben E. 1.4.2). Ergänzend ist festzuhalten, dass das erstinstanzliche Gericht, auf welches die Vorinstanz Bezug nimmt, das Verschulden für den qualifizierten Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 aStGB) ausdrücklich nicht am untersten Rand des Strafrahmens angesiedelt hat (erstinstanzliches Urteil E. IV.D.2.1 S. 114 samt Hinweis auf die angewendete zehnstufige Verschuldensskala); dies spricht ebenfalls gegen eine Landesverweisung im Bereich der minimalen Dauer. Sodann hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit ihren Erwägungen zum Freizügigkeitsabkommen die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdeführer eingehend und überzeugend begründet. Insgesamt liegt die von der Vorinstanz als verhältnismässig erachtete Dauer der Landesverweisung von sieben Jahren im Rahmen ihres weiten Ermessens, in welches mangels gegebener Voraussetzungen nicht einzugreifen ist. Auch die gegen die Dauer der Landesverweisung erhobene Kritik des Beschwerdeführers erweist sich damit als unbegründet.

3.

Den Antrag, die Kosten des Berufungsverfahrens seien in Bezug auf die Landesverweisung dem Staat aufzuerlegen, begründet der Beschwerdeführer nur damit, dass von der Landesverweisung abzusehen sei. Da er mit seinem Hauptantrag nicht durchdringt, erübrigen sich Weiterungen hierzu.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Februar 2025

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Boller