{T 0/2}
5P.83/2003 /min
Urteil vom 8. Juli 2003
II. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl, Ersatzrichter Zünd,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Parteien
gegen
Gegenstand
Art. 9 BV etc. (Aufsicht über Erbenvertreter),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I. Appellationshof, vom 20. Januar 2003.
Sachverhalt:
A.
Am 21. Februar 2000 verstarb H.________. Der Erbengemeinschaft gehören neben der Ehefrau D.________, die Kinder A.________ und B.________ sowie E.________, F.________ und C.________ an. Kurz vor seinem Ableben hatte H.________ am 14. Februar 2000 die Baubewilligung zum Wiederaufbau des vollständig abgebrannten Bauernhauses erhalten. Auf Veranlassung von F.________, E.________ und C.________ sowie deren Lebensgefährten, I.________, wurde in der Folge mit den Bauarbeiten begonnen, womit A.________ und B.________ jedoch nicht einverstanden waren. Auf deren Begehren untersagte der Gerichtspräsident des Sensebezirks zunächst superprovisorisch am 21. März 2000, alsdann definitiv jede Bautätigkeit auf dem fraglichen Grundstück bis zum Entscheid eines Erbenvertreters, dessen Einsetzung A.________ und B.________ am 8. Mai 2000 verlangt hatten.
B.
Das Friedensgericht Schmitten entsprach dem Gesuch um Ernennung eines Erbenvertreters am 21. Juni 2000 und bestimmte Rechtsanwalt L.________ gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB zum Erbenvertreter. Eine hiergegen gerichtete Berufung wies das Kantonsgericht Freiburg, I. Appellationshof, am 13. November 2000 ab.
Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 liess der Erbenvertreter, L.________, den Erben einen "Entscheidentwurf" zukommen, wonach das Bauernhaus gemäss der erteilten Baubewilligung wiederaufgebaut und die K.________ AG mit der Weiterführung der Planungs- und Architekturarbeiten sowie I.________ mit der Bauführung beauftragt würden, dies unter Auflagen, namentlich der Redimensionierung des Bauprojekts auf 1.5 Millionen Franken; es werde Frist von 20 Tagen zur Beschwerdeführung gegen den beabsichtigten Entscheid beim Friedensgericht angesetzt.
Hiergegen gelangten einerseits A.________ und B.________, anderseits C.________ an den Friedensrichter, wobei sich die Erstgenannten gegen die Fristansetzung sowie gegen den Wiederaufbau wandten, und die Zweitgenannte den Wiederaufbau gemäss den ursprünglichen Plänen und dem darauf beruhenden Kostenvoranschlag von 1.715 Millionen Franken verlangte.
Das Friedensgericht Rechthalten, an das die Angelegenheit infolge Ausstands des Friedensgerichts Schmitten überwiesen wurde, ernannte am 21. März 2002 G.________, Fürsprecher in Bern, zum Nachfolger des als Erbenvertreter zurückgetretenen L.________. Am 15. Mai 2002 wies es die Beschwerden ab und bestätigte den Entscheid des Erbenvertreters vom 13. Juni 2001 über den Wiederaufbau.
C.
Gegen den Entscheid des Friedensgerichts Rechthalten reichten A.________ und B.________ am 21. Juni 2002 Berufung beim Kantonsgericht Freiburg ein. Sie verlangten, den Entscheid des Friedensgerichts aufzuheben und den Erbenvertreter anzuweisen, den in Aussicht gestellten Entscheid über den Wiederaufbau des Bauernhauses zu unterlassen.
In ihrer Berufungsantwort vom 9. Oktober 2002 beantragte C.________, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. D.________, E.________ und F.________ schlossen sich diesen Anträgen an. Der Erbenvertreter seinerseits beantragte die Abweisung der Berufung.
Mit Entscheid vom 20. Januar 2003 trat das Kantonsgericht Freiburg, I. Appellationshof, auf die Berufung nicht ein.
D.
Gegen diesen Entscheid reichten A.________ und B.________ mit Eingabe vom 21. Februar 2003 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragen, den Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben, eventuell den Entscheid des Kantonsgerichts insoweit aufzuheben, als ihnen Kosten auferlegt wurden. Zur Begründung bringen sie vor, das Kantonsgericht habe in einem in den "Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal et de décisions du Conseil d'Etat du canton de Fribourg rendus en 1990" veröffentlichten Entscheid in Änderung der früheren Rechtsprechung den Rekurs gegen Entscheide des Friedensgerichts bezüglich der Aufsicht über Erbenvertreter als zulässig erklärt. Die neuerliche Änderung der Rechtsprechung im hier vorliegenden Verfahren verletze das Willkürverbot, das Gebot der rechtsgleichen Behandlung sowie das Gebot von Treu und Glauben.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. Mai 2003 beantragt C.________ die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde. Dieser Vernehmlassung schliessen sich D.________, E.________ und F.________ am 5. Juni 2003 ausdrücklich an. Der Erbenvertreter und das Kantonsgericht haben auf Stellungnahme ausdrücklich verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Die Vertretung kann für bestimmte einzelne Handlungen bestellt werden, über die sich die Erben nicht zu einigen vermögen. Die Behörde kann dem Vertreter aber auch einen generellen Auftrag geben und ihm die ganze Verwaltung der Erbschaft anvertrauen, in welchem Fall sich seine Rechtsstellung derjenigen des amtlichen Erbschaftsverwalters angleicht. Der Erbenvertreter ist im Rahmen seines Auftrags gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft, die er ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung berechtigen und verpflichten kann, während Liquidation und Erbteilung nicht seine Aufgabe ist (Escher, Zürcher Kommentar, 1960, N. 78 ff., und Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, 1964, N. 54 ff., je zu Art. 602 ZGB; Piotet, Erbrecht, SPR IV/2, Basel 1981, § 85/II S. 662 f.).
Der Erbenvertreter steht unter der Aufsicht der ernennenden Behörde. Für den Erbschaftsverwalter bei der amtlichen Liquidation ist die Aufsicht der Behörde im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 595 Abs. 3 ZGB), verbunden mit der Befugnis der Erben, bei der Aufsichtsbehörde gegen die vom Erbschaftsverwalter "beabsichtigten oder getroffenen Massregeln Beschwerde zu erheben". In Rechtsprechung und Lehre ist unbestritten, dass dies in gleicher Weise auch für den Erbschaftsverwalter gemäss Art. 554 ZGB, für den Willensvollstrecker und für den behördlich bestellten Erbenvertreter gilt (Schicker, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten Vertreters, Diss. Zürich 1949, S. 134; Escher, a.a.O., N. 81 und N. 83, und Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 59, je zu Art. 602 ZGB; Piotet, a.a.O., S. 663; aus der Rechtsprechung: BGE 54 II 197 E. 1 S. 200; SJZ 25/1928-29 S. 265 Nr. 183; SJZ 79/1983 S. 111).
Die Bezeichnung der Behörde, welche die Aufsicht ausübt und bei welcher sich die Erben gegen getroffene oder auch erst beabsichtigte Massregeln beschweren können, obliegt nach Art. 54 SchlTZGB den Kantonen, welche das Verfahren ordnen. Im Kanton Freiburg erklärt das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch (EGZGB, SGF 210.1) das Friedensgericht, "unter Vorbehalt der Berufung an das Kantonsgericht", zuständig, um für die Erbengemeinschaft eine Vertretung im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestellen (Art. 195 EGZGB). In gleicher Weise ist auch die Zuständigkeit für die Anordnung der Erbschaftsverwaltung geregelt (Art. 166 EGZGB), während für die amtliche Liquidation die Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten vorgesehen ist (Art. 193 EGZGB).
In der Freiburger Praxis ist zunächst unstreitig, dass das Friedensgericht als zuständige Behörde für die Bestellung einer Vertretung der Erbengemeinschaft (Art. 195 EGZGB i.V.m. Art. 602 Abs. 3 ZGB) auch die Aufsicht ausübt und somit das Friedensgericht die Behörde ist, bei der sich die Erben gegen beabsichtigte oder getroffene Massregeln beschweren können. Hingegen vertrat das Kantonsgericht zunächst die Auffassung, der Rekurs (heute die Berufung) sei nur gegen den Entscheid über die Bestellung des Erbenvertreters zulässig, gegen andere Entscheide über dessen Tätigkeit aber ausgeschlossen, da die Zivilprozessordnung das Rechtsmittel des Rekurses (bzw. der Berufung) nur in den gesetzlich besonders vorgesehenen Fällen zulasse, was zwar für die Bestellung des Erbenvertreters der Fall sei, nicht aber was seine Tätigkeit betreffe (Extraits 1967 S. 17 f., bestätigt in Extraits 1986 S. 8 f.). Diese Rechtsprechung unterzog das Kantonsgericht in einem Entscheid vom 13. November 1990 (Extraits 1990 S. 22 ff.), der die Festlegung des Vergütungsanspruchs des Erbenvertreters betraf, einer Überprüfung, wobei es ausführte, es entspreche zwar dem Wortlaut, nicht aber dem Zweck von Art. 195 EGZGB, den Rekurs nur für die Bestellung, nicht aber für die Tätigkeit des Erbenvertreters, zuzulassen. Nach Ansicht des Kantonsgerichts darf sich das Friedensgericht "nicht auf die Ernennung des Erbenvertreters beschränken, sondern hat als Aufsichtsorgan dessen Tätigkeit zu überwachen, ihn nötigenfalls abzusetzen und sein Honorar festzulegen. Die entsprechenden Entscheide hängen sachlich zusammen, so dass der Rekurs auch gegen sie zulässig sein muss" (S. 25).
Mit dem angefochtenen Entscheid nimmt das Kantonsgericht eine erneute Rechtsprechungsänderung vor. Art. 195 EGZGB bestimme das Friedensgericht als zuständig für die Ernennung des Erbenvertreters, wobei gegen solche Entscheide die Berufung an das Kantonsgericht offen stehe. Hingegen sehe Art. 195 EGZGB weder die Beschwerde gegen Handlungen des Erbenvertreters an das Friedensgericht vor, noch mithin ein Rechtsmittel gegen entsprechende Entscheide des Friedensgerichts. Lückenfüllend habe daher das Friedensgericht als für Beschwerden der Erben zuständige Behörde bezeichnet werden müssen, woraus aber noch nicht geschlossen werden könne, dass gegen den Entscheid des Friedensgerichts die Berufung an das Kantonsgericht gegeben sei. Auch die Berufung zuzulassen, sei umso weniger angezeigt, als Zweck des Rechtsinstituts des Erbenvertreters sei, die Erbengemeinschaft aktionsfähig zu machen, was geradezu unterlaufen würde, wenn gegen Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbehörde noch ein Rechtsmittel gegeben wäre. Jedenfalls bestünden keine triftigen Gründe, entgegen dem Wortlaut von Art. 195 EGZGB die Berufung zuzulassen gegen Entscheide des Friedensgerichts, die dieses auf Beschwerde eines Erben gegen einen Entscheid des Erbenvertreters getroffen habe. An der in Extraits 1990 (S. 25) veröffentlichten Änderung der Rechtsprechung zu dieser Frage könne nicht festgehalten werden. Soweit der damalige Zivilgerichtshof den Standpunkt vertreten habe, gegen die Festsetzung des Honorars des Erbenvertreters durch das Friedensgericht als Aufsichtsbehörde stehe den Erben ein Rechtsmittel an das Kantonsgericht offen, brauche diese Frage nicht geprüft zu werden, da in jenem Fall kein Entscheid des Erbenvertreters vorgelegen habe, der zuvor beim Friedensgericht angefochten worden sei.
2.
2.1 Lehre und Rechtsprechung verlangen von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützt, die im Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 127 I 49 E. 3c S. 52; 127 II 289 E. 3a S. 292 f.; 126 I 122 E. 5 S. 129; 125 I 458 E. 4a S. 471).
Die neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Allerdings kann sich bei verfahrensrechtlichen Änderungen der Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, dass die Praxisänderung im Anlassfall noch nicht angewendet wird, wenn der Betroffene einen Rechtsverlust erleiden würde, den er hätte vermeiden können, wenn er die neue Praxis bereits gekannt hätte (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 59). Das trifft für Änderungen der Rechtsmittelfristen oder von Formvorschriften für die Einlegung eines Rechtsmittels zu, nicht aber, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels als solche in Frage steht (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60, mit Hinweisen).
2.2 Fehl geht damit von vornherein die Rechtsauffassung der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht hätte die geänderte Rechtsprechung ankündigen und nicht bereits auf den vorliegenden Fall anwenden dürfen. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz kann nicht gebieten, dass ein Rechtsmittel zugelassen wird, das nach erneuter Prüfung durch die zuständige Behörde gar nicht gegeben ist. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführer im Vertrauen auf das Bestehen des kantonalen Rechtsmittels es unterlassen haben, den Entscheid des Friedensgerichts unmittelbar mit einem bundesrechtlichem Rechtsbehelf anzufechten. Der daherige Nachteil kann jedoch durch ein Wiederherstellungsgesuch für die unverschuldet versäumte Rechtshandlung behoben werden (BGE 96 II 262 E. 1b S. 265). Ein solches haben die Beschwerdeführer im Übrigen auch eingereicht, worüber hier aber nicht zu entscheiden ist.
2.3 Die in Extraits 1990 S. 22 ff. begründete Rechtsprechung über die Zulässigkeit des Rekurses gegen Aufsichtsentscheide des Friedensgerichts über den Erbenvertreter ist neueren Datums. Es ist nichts darüber bekannt, ob das Kantonsgericht in unveröffentlichten Entscheiden diese Praxis bestätigt hat. Einen veröffentlichten Entscheid scheint es jedenfalls nicht zu geben. Es lässt sich damit nicht sagen, dass der erneuten Rechtsprechungsänderung eine langjährige und konstante Praxis entgegengehalten werden könnte, von der aus Gründen der Rechtssicherheit nur mit der gebotenen Zurückhaltung abgewichen werden dürfte.
Einzuräumen ist allerdings, dass das Kantonsgericht nicht wirklich triftige Gründe für die Rückkehr zur früheren Rechtsprechung anzuführen vermag. Die Argumentation beschränkt sich auf die Überlegung, dass das kantonale Recht aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben lediglich gezwungen ist, eine Aufsichtsbehörde vorzusehen, bei welcher sich die Erben beschweren können müssen. Da das kantonale Recht einer Regelung entbehre, sei lückenfüllend zwar das Friedensgericht als zuständig zu erklären, während für die Einführung eines Rechtsmittels gegen dessen Entscheide keine Notwendigkeit bestehe, eine solche vielmehr im Blick auf beförderliches Wirken des Erbenvertreters hinderlich wäre. Ausgeblendet wird mit dieser Argumentation die Überlegung im Entscheid aus dem Jahre 1990, wonach mit der Einsetzung eines Erbenvertreters, gegen welche die Berufung kraft ausdrücklicher Vorschrift gegeben sei, sachlich eng die Aufsichtstätigkeit zusammenhängt. Die Behörde, welche die Befugnisse des Erbenvertreters erteilt, muss die Handhabung dieser Befugnisse auch überwachen können. Sie kann von Amtes wegen einschreiten oder auf Beschwerde der dazu Berechtigten hin (Schicker, a.a.O., S. 134 f.). In der Beurteilung von Amtsführung und Handlungen des Erbenvertreters wird sie in der Regel zurückhaltend sein und Ermessensentscheide nur auf ihre sachliche Vertretbarkeit überprüfen, kann aber gegen rechtswidrige, willkürliche, offensichtlich sachwidrige Anordnungen oder gegen eine nachlässige Geschäftsbesorgung einschreiten (Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 59 zu Art. 602 ZGB; Karrer, Basler Kommentar, 2003, N. 22 zu Art. 595 ZGB). Die Behörde ist befugt, schon getroffene Massnahmen des Vertreters - soweit möglich - rückgängig zu machen; steht eine erst beabsichtigte Handlung in Frage, so kann sie deren Vornahme verbieten oder andere Weisungen erteilen; als ultima ratio kommt schliesslich die Absetzung in Frage (Schicker, a.a.O., S. 136 f.; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 59, und Schaufelberger, Basler Kommentar, 2003, N. 50, je zu Art. 602 ZGB).
In den meisten Kantonen können die Entscheidungen der Aufsichtsbehörde an eine obere Instanz weitergezogen werden (Escher, a.a.O., N. 18 zu Art. 595 ZGB; Derrer, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 96 f., tabellarische Übersicht S. 114 ff.; Schicker, a.a.O., S. 137 Anm. 17 i.V.m. S. 88 Anm. 10), wobei der letztgenannte Autor davon ausgeht, dass die im kantonalen Recht vorgesehene Rekursmöglichkeit bei der Bestellung des Erbenvertreters auch die Aufsichtstätigkeit erfasst. Das erscheint naheliegend und sachgerecht, zumal die Aufsichtsmassnahmen bis hin zur Abberufung des Erbenvertreters oder der Aufhebung der Erbenvertretung reichen, welche von der zur Errichtung zuständigen Behörde ausgehen muss (Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 61, und Escher, a.a.O., N. 85 f., je zu Art. 602 ZGB). Im einen Fall (Errichtung) das Rechtsmittel zuzulassen, es im anderen Fall (Aufhebung) auszuschliessen, wäre kaum sachgerecht.
2.4 Es braucht vorliegend allerdings nicht beurteilt zu werden, ob eine kantonale Verfahrensordnung, welche die Rechtsmittel unterschiedlich ausgestaltet, je nachdem, ob es um die Errichtung der Erbenvertretung oder um deren Aufhebung bzw. um Aufsichtsentscheide geht, sich sachlich rechtfertigen lässt. Es kommt nämlich hinzu, dass der angefochtene Entscheid offen lässt, ob nicht doch die Berufung zulässig ist, wenn (wie im in Extraits 1990 S. 22 ff. publizierten Entscheid) der Honoraranspruch des Erbenvertreters streitig ist (E. 1k S. 7 des angefochtenen Entscheids). Die in Aussicht genommene Unterscheidung wird damit begründet, dass in jenem Fall kein Entscheid des Erbenvertreters vorlag, der zuvor beim Friedensgericht angefochten worden wäre. Mit anderen Worten will das Kantonsgericht danach unterscheiden, ob der Entscheid des Friedensgerichts als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin getroffen wurde. Mit dieser Unterscheidung verkennt das Kantonsgericht allerdings offensichtlich den Charakter der Aufsicht über die Erbenvertreter. Wie schon ausgeführt, hat die Aufsichtsbehörde die Tätigkeit der von ihr eingesetzten Erbenvertreter zu überwachen, wobei sie von Amtes wegen oder auf Begehren eines Betroffenen einschreiten kann. Beschwert sich ein Erbe bei der Aufsichtsbehörde, so löst er damit eine administrative Untersuchung kraft Aufsichts- und Disziplinarrecht aus (Karrer, a.a.O., N. 33 zu Art. 595 ZGB). Wenn der Erbenvertreter eine von ihm in Aussicht genommene Handlung den Betroffenen vorgängig anzeigt, so ermöglicht er ihnen, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, um diese zu veranlassen, aufsichtsrechtlich einzuschreiten (Schicker, a.a.O., S. 137; Brückner, Die erbrechtlichen Klagen, Zürich 1999, S. 66 f.), bevor bereits - vielleicht nicht mehr rückgängig zu machende - Dispositionen getroffen wurden. Am Charakter des durch die Aufsichtsbehörde zu treffenden Entscheids ändert sich dadurch allerdings nichts. Wenn demnach das Kantonsgericht für die Zulässigkeit der Berufung danach unterscheiden will, ob die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde eines Betroffenen hin tätig geworden ist oder nicht, so trifft sie eine Unterscheidung, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt und gegen das Rechtsgleichheitsgebot wie auch das Willkürverbot verstösst. Ist mithin aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht auszuschliessen, dass das Kantonsgericht in einem künftigen Fall die Berufung wieder zulassen könnte, ohne dass ein Unterschied von rechtlichem Belang besteht, so lässt sich der vorliegende Nichteintretensentscheid verfassungsrechtlich nicht halten.
3.
Damit aber erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheissen und der Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichts aufzuheben. Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Beschwerdegegner 1-4, die ausdrücklich auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde geschlossen haben, für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Kantonsgerichts Freiburg, I. Appellationshof, vom 20. Januar 2003 aufgehoben.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdegegnern 1-4 unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner 1-4 haben die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, I. Appellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juli 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: