5P.76/2002

{T 0/2}
5P.76/2002 /bnm

Urteil vom 14. November 2002
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Ersatzrichter Hasenböhler,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Z.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Rodolphe Spahr, Walchestrasse 27, Postfach 564, 8035 Zürich,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eric Stern, Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich,
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach 4875, 8022 Zürich.

Art. 9 BV (Ehescheidung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 2001.

Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 30. November 1998 schied das Bezirksgericht Zürich (1. Abteilung) die Ehe von Z.________ (Klägerin) und Y.________ (Beklagter) in Gutheissung der am 20. April 1994 angehobenen Klage gestützt auf Art. 142 aZGB und wies die Widerklage ab. Keiner Partei wurden Unterhaltsbeiträge zugesprochen. Mit Bezug auf das Güterrecht wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin eine Reihe von Gegenständen, die in einer umfangreichen Liste enthalten waren, herauszugeben. Die Verfahrenskosten wurden dem Beklagten auferlegt und dieser zudem verpflichtet, der Klägerin eine Umtriebsentschädigung von Fr. 2‘500.-- zu bezahlen.

Dieses Urteil focht der Beklagte mit kantonaler Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich, 1. Zivilkammer, an und beantragte, im Scheidungspunkt neben der Klage auch seine Widerklage gutzuheissen. Überdies rügte er das erstinstanzliche Urteil bezüglich der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im Hinblick auf das revidierte Scheidungsrecht beantragte er später neu, die Ehe nunmehr gestützt auf gemeinsames Begehren der Parteien im Sinne von Art. 116 in Verbindung mit Art. 111 ZGB zu scheiden. In Bezug auf die Scheidungsfolgen hielt er an seinen ursprünglichen Berufungsanträgen fest. Die Klägerin ihrerseits beantragte, die Ehe in Anwendung von Art. 114 ZGB auf Grund der über vierjährigen Trennung der Parteien zu scheiden und im Übrigen das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Am 17. Mai 2001 erkannte das Obergericht auf Scheidung der Ehe der Parteien. In Bezug auf die Scheidungsfolgen wurde die Liste der vom Beklagten herauszugebenden Gegenstände entsprechend der Verzichtserklärung der Klägerin erheblich gekürzt; bestätigt wurde dagegen die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden dem Beklagten auferlegt und dieser überdies dazu verhalten, der Klägerin eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1‘300.-- zu bezahlen.
B.
In Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten entschied das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Dezember 2001 über die erstinstanzlichen Kosten neu. Es auferlegte die Gerichtskosten zu 2/3 dem Beklagten und zu 1/3 der Klägerin; der Beklagte wurde dazu verpflichtet, der Klägerin eine Umtriebsentschädigung von Fr. 800.-- zu bezahlen. Nicht geändert wurde dagegen die Verlegung der Kosten des obergerichtlichen Verfahrens. Hingegen reduzierte das Kassationsgericht die vom Obergericht der Klägerin zugesprochene Umtriebsentschädigung von Fr. 1'300.-- auf Fr. 650.--.
C.
Die Klägerin hat gegen diesen Beschluss sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Berufung eingereicht. Mit der Beschwerde beantragt sie im Wesentlichen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2002 wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass der Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses durch zulässige Berufung gehemmt werde.
E.
Am 14. März 2002 trat das Bundesgericht auf die Berufung nicht ein.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschluss des Kassationsgerichts kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel mehr angefochten werden. Da er auf kantonalem Prozessrecht beruht, unterliegt er auch nicht der eidgenössischen Berufung (Art. 84 Abs. 2 OG). Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 In der Sache geht es darum, ob das Kassationsgericht dadurch in Willkür verfallen ist, dass es die Beschwerdeführerin mit einem Teil der erstinstanzlichen Gerichtskosten belastet, ihr die Umtriebsentschädigung reduziert und ihr überdies die Kosten des Kassationsverfahrens auferlegt hat. Heisst die Kassationsinstanz - wie hier - die Nichtigkeitsbeschwerde gut, so kann sie einen neuen Entscheid fällen und dabei über die Gerichtskosten und Prozessentschädigungen aller Instanzen, die der Prozess durchlaufen hat, nach Massgabe von § 64 ZPO/ZH befinden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6b zu § 291 ZPO). Gemäss dieser Bestimmung ist beim Kostenentscheid von der Tatsache des Obsiegens oder Unterliegens einer Partei auszugehen; Abs. 3 von § 64 ZPO gestattet allerdings ein Abweichen von dieser Regel, wenn keine Partei vollständig obsiegt oder unterliegt. Dabei ist es dem richterlichen Ermessen anheim gestellt, unter welchen Voraussetzungen von der gesetzlichen Regel abgewichen werden kann, doch darf dies nicht willkürlich geschehen und nicht dem klaren Willen des Gesetzes widersprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 26 zu § 64 ZPO).
2.2 Das Kassationsgericht hat jenen Anteil der erstinstanzlichen Kosten, welcher den Scheidungspunkt betrifft, den Parteien je zur Hälfte auferlegt mit der Begründung, dass ihre Ehe in Anwendung von Art. 116 in Verbindung mit Art. 112 ZGB geschieden werde und deshalb keine Partei obsiege oder unterliege.
Darin erblickt die Beschwerdeführerin Willkür. Sie wirft dem Kassationsgericht vor, Art. 116 ZGB unrichtig angewendet zu haben. Diese Bestimmung setze voraus, dass der eine Ehegatte eine Scheidungsklage nach Art. 114 oder 115 ZGB erhoben habe und der andere diese Klage entweder ausdrücklich anerkenne oder Widerklage erhebe. Diese Voraussetzungen seien vorliegend aber nicht gegeben. Denn unter der Herrschaft des neuen Rechts habe der Beschwerdegegner weder der von ihr gestützt auf Art. 114 ZGB erhobenen Klage ausdrücklich zugestimmt noch Widerklage nach Art. 114 oder 115 ZGB angehoben. Art. 116 ZGB gelange daher nicht zur Anwendung und damit fehle es an einer Basis für die Scheidung auf gemeinsames Begehren und folglich auch an der Rechtsgrundlage für die vom Kassationsgericht angewendeten Kriterien für die Kostenverteilung. Richtigerweise hätte das Kassationsgericht die von ihr - der Beschwerdeführerin - auf Art. 114 ZGB abgestützte Scheidungsklage gutheissen müssen mit der Folge, dass ihr als der obsiegenden Partei keine Kosten hätten auferlegt werden dürfen.
2.3 Der Vorwurf erweist sich als unbegründet:

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ihre Scheidungsklage am 20. April 1994, also noch unter der Herrschaft des früheren Rechts, anhängig gemacht. Bei Inkrafttreten des revidierten Rechts am 1. Januar 2000 war das Verfahren aber noch nicht erledigt, weil der Beschwerdegegner am 14. Januar 1999 gegen das Urteil des Bezirksgerichts kantonale Berufung eingelegt hatte. Gemäss Art. 7b Abs. 1 SchlT findet auf Scheidungsprozesse, die vor dem 1. Januar 2000 eingeleitet, aber noch nicht durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossen sind, das neue Recht Anwendung. Ist - wie hier - ein Scheidungsverfahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts bei der zweiten Instanz hängig und hat diese den Fall noch nicht materiell beurteilt, so gelten für das Rechtsmittelverfahren die Vorschriften des revidierten Rechts, zumal das Gesetz für eine Differenzierung zwischen dem erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keine Grundlage bietet. Dabei gelangt das neue Recht als Ganzes zur Anwendung, beschlägt also auch die Scheidungsgründe, weshalb diesbezüglich ein Rechtswechsel stattfindet: die Scheidung kann nur noch gestützt auf die neuen Scheidungsgründe ausgesprochen werden (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 3, 5 und 7 zu Art. 7b SchlT; Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 1 zu Art. 7a/b SchlT). Der Rechtswechsel bezieht sich auch auf Art. 116 ZGB. Dies stellt die Beschwerdeführerin an sich nicht in Abrede und was sie sonst noch zur Sache vorbringt, ist nicht geeignet, Willkür darzutun. Gemäss Art. 7b SchlT findet die Bestimmung von Art. 116 ZGB auch Anwendung auf Scheidungsprozesse, die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts anhängig gemacht worden sind. Stimmt nämlich die beklagte Partei der unter bisherigem Recht eingereichten Scheidungsklage zu, so kommt Art. 116 ZGB zur Anwendung und die Scheidung kann in sinngemässer Anwendung von Art. 111/112 ZGB ausgesprochen werden (Fankhauser, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 32 zu Art. 116 ZGB; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 8 und 11 zu Art. 7b SchlT).
So verhält es sich hier. Im kantonalen Berufungsverfahren hat der Beschwerdegegner nicht mehr die Abweisung der Scheidungsklage der Beschwerdeführerin verlangt, sondern den Antrag gestellt, die Scheidung sei auch in Gutheissung seiner eigenen Widerklage auszusprechen. Dies bedeute, dass er neben seinem eigenen auch den Scheidungsanspruch der Beschwerdegegnerin anerkenne. Folgerichtig hat er denn auch bei der vom Obergericht im Hinblick auf das revidierte Recht durchgeführten Neuinstruktion des Falles beantragt, die Scheidung auf gemeinsames Begehren der Parteien auszusprechen. Der Beschwerdegegner hat also der von seiner Ehefrau angehobenen Scheidungsklage ausdrücklich zugestimmt; dass diese Klage noch unter dem Regime des bisherigen Rechts eingeleitet wurde, vermag nach dem Gesagten die Anwendung von Art. 116 ZGB nicht zu hindern.

Die Beschwerdeführerin versucht zwar, ihre These mit der Meinungsäusserung von Reusser zu stützen, wonach Art. 116 ZGB dann keine Anwendung finde, wenn die erste Instanz die Scheidung ausgesprochen habe und ein Ehegatte erst im Rechtsmittelverfahren der Scheidungsklage des andern zustimme (Reusser, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 41 Rz. 1.96). Indessen bezieht sich die Äusserung dieser Autorin auf den Fall, wo die erste Instanz die Scheidung gestützt auf Art. 114 oder 115 ZGB ausgesprochen und die beklagte Partei zunächst gegen die Scheidung appelliert hat, dann aber vor der zweiten Instanz doch noch der Scheidung zustimmt. Dann ist in der Tat nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen eine Anerkennung der Scheidungsklage im Nachhinein nicht mehr möglich, sondern nur noch ein Rückzug des Rechtsmittels; eine nachfolgende Anwendung von Art. 116 ZGB kommt somit nicht mehr in Frage (vgl. dazu Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 27 zu Art. 116 ZGB; Fankhauser, a.a.O., N. 12 zu Art. 116 ZGB). Darum geht es hier aber nicht. Schon wegen der übergangsrechtlichen Situation ist der vorliegend zu beurteilende Fall grundlegend anders gelagert als der von Reusser und den andern zitierten Autoren ins Auge gefasste Sachverhalt.

Keinen Erfolg hat auch ihr weiteres Argument, das Kassationsgericht hätte korrekterweise ihre auf Art. 114 ZGB gestützte Scheidungsklage gutheissen müssen und ihr wegen des Obsiegens keine Kosten auferlegen dürfen. Denn bei Anwendung von Art. 116 ZGB bildet der übereinstimmende Scheidungswille der Gatten und nicht das vierjährige Getrenntleben (Art. 114 ZGB) oder die Unzumutbarkeit (Art. 115 ZGB) den materiellen Scheidungsgrund. Wollen beide Gatten ihre Ehe auflösen, so ist nach der klaren Intention des Gesetzgebers keiner von ihnen befugt, einen Prozess um die Zerrüttungsursachen zu führen, zumal der Revisionsgesetzgeber die Scheidung auf gemeinsames Begehren gegenüber der Streitscheidung eindeutig favorisiert hat (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1 Ziff. 231.21, S. 83 ff.; Reusser, a.a.O., S. 38, Rz. 1.89; Fankhauser, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 116 ZGB; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 5 zu Art. 116 ZGB).
Das Kassationsgericht ist davon ausgegangen, dass vorliegend die Ehe auf gemeinsamen Antrag der Gatten geschieden werde und dass deshalb keine Partei obsiege oder unterliege. Angesichts dessen ist es von der Grundregel des § 64 ZPO/ZH abgewichen und hat hälftige Teilung der erstinstanzlichen Kosten angeordnet. Dies ist nicht willkürlich. Wird nämlich die Ehe auf gemeinsames Begehren der Gatten geschieden, so kann naturgemäss nicht davon gesprochen werden, dass die eine Partei obsiegt habe und die andere unterlegen sei. Der Revisionsgesetzgeber hat denn auch die Scheidung auf gemeinsames Begehren bewusst nicht als kontradiktorisches Verfahren ausgestaltet und darauf verzichtet, Ehegatten, die sich über die Auflösung ihrer Ehe einig geworden sind, in die Rolle des Klägers bzw. Beklagten zu drängen. Bildet der gemeinsame Scheidungswille die Grundlage der Eheauflösung, so kann die Kostenverteilung nicht nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens vorgenommen werden; vielmehr stellt die gleichmässige Aufteilung der Kosten auf beide Gatten das Äquivalent zu ihrem übereinstimmenden Scheidungswillen dar. In Anwendung von Abs. 3 des § 64 ZPO/ZH durfte das Kassationsgericht von der Grundregel abweichen und die Kostenverteilung nach einem besonderen Kriterium vornehmen; aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Kassationsinstanz vorliegend ein sachgerechtes Kriterium angewendet und keineswegs willkürlich gehandelt hat.
2.4 In Bezug auf die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat das Kassationsgericht erwogen, der auf übereinstimmenden Anträgen der Parteien (Scheidungspunkt, einige Punkte des Güterrechts) beruhende Kostenanteil mache 2/3 aus, wovon jede Partei die Hälfte (also einen Drittel) zu tragen habe, wogegen die übrigen Kosten dem Beschwerdegegner wegen dessen Unterliegens zu überbinden seien. Bei einer Kostenverteilung im Verhältnis 2:1 sei die Umtriebsentschädigung der Beschwerdeführerin auf 1/3 des ursprünglichen Betrages festzusetzen. Das Kassationsgericht hat sich also auch bei der Festlegung der Prozessentschädigung für die Beschwerdeführerin im Rahmen von § 64 ZPO von sachlich vertretbaren Gesichtspunkten leiten lassen.
2.5 Hinsichtlich der Kosten für das Kassationsverfahren hat die letzte kantonale Instanz darauf abgestellt, dass der Beschwerdegegner mit der Nichtigkeitsbeschwerde durchgedrungen und die Beschwerdeführerin vollständig unterlegen ist. Daher hat es die Kosten der Beschwerdeführerin auferlegt und diese zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtet. Es hat also die Grundregel von § 64 ZPO angewendet, wonach bei der Kostenverteilung von der objektiven Tatsache des Obsiegens und Unterliegens auszugehen ist. Für ein Abweichen von dieser Regel und die Anwendung anderer Kriterien für die Kostenverlegung in Bezug auf das Kassationsverfahren sind keine Gründe ersichtlich, weshalb dem Kassationsgericht diesbezüglich kein willkürliches Verhalten angelastet werden kann.
2.6 Die Beschwerdeführerin sieht Art. 9 BV auch dadurch verletzt, dass das Kassationsgericht ihr in Missachtung des Vertrauensprinzips Kosten auferlegt habe. Im angefochtenen Beschluss bemerke die letzte kantonale Instanz selber, dass der Grundsatz von Treu und Glauben es verbiete, einer Partei Verfahrens- und Parteikosten aufzuerlegen, wenn eine Klage wegen einer Gesetzesänderung abgewiesen werden müsse. Daraus ergebe sich a fortiori, dass eine Partei nicht mit Kosten belastet werden dürfe, wenn sie - wie hier - unter dem Regime des neuen Rechts mit ihrer Klage durchdringe.

Wie bereits dargelegt, durften die kantonalen Rechtsmittelinstanzen willkürfrei Art. 116 ZGB anwenden, zumal in einem solchen Fall das gemeinsame Begehren der Gatten um Eheauflösung und nicht die auf Art. 114 oder 115 ZGB gestützte Scheidungsklage den materiellen Scheidungsgrund bildet. Wird das Gericht - wie hier - im Sinne des übereinstimmenden Scheidungsantrages der Parteien tätig, so ist eine wesentlich andere Situation gegeben als dort, wo die Klage wegen einer Gesetzesänderung abgewiesen werden muss. Von einer Verletzung des Vertrauensgrundsatzes kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
3.
Aus denselben Überlegungen scheitert auch die weitere Rüge, das Kassationsgericht habe gegen die Rechtsgleichheit verstossen.

Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; dieser Massstab gilt grundsätzlich auch bei Rechtsänderungen (BGE 122 II 113 E. 2b S. 118). Die von der Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihrer These herangezogenen Entscheide betreffen allesamt Fälle, in denen die Scheidungsklage wegen Gesetzesänderung abgewiesen werden musste. Hier verhält es sich aber gerade anders, weil das Gericht nicht eine Scheidungsklage abgewiesen, sondern im Gegenteil dem gemeinsamen Scheidungsbegehren der Gatten entsprochen hat und im Sinne dieses Antrages aktiv geworden ist. Ein Verstoss gegen den Gleichheitssatz liegt nicht vor.
4.
Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht vor, es habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, indem es sich mit der Begründetheit ihres auf Art. 114 ZGB gestützten Antrages in keiner Weise auseinandergesetzt, sondern den Kostenpunkt lediglich nach dem Endergebnis des Verfahrens unter dem Gesichtspunkt von Art. 111 f. ZGB entschieden habe.

Das Kassationsgericht hat darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des zweitinstanzlichen Verfahrens Antrag auf Scheidung gemäss Art. 114 ZGB gestellt habe. In Übereinstimmung mit dem Obergericht ist es aber davon ausgegangen, dass trotz dieses Antrages die Scheidung in Anwendung von Art. 116 in Verbindung mit Art. 111/112 ZGB auf gemeinsames Begehren der Parteien auszusprechen sei. Es hat also den Antrag der Klägerin nicht einfach übergangen, sondern die Gründe dargelegt, weshalb diesem Antrag nicht gefolgt, sondern die Ehe auf gemeinsames Begehren der Gatten geschieden und dementsprechend die Kostenverteilung vorgenommen wurde. Unter diesen Umständen wurde der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt.
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, was zu ihrer Abweisung führt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Hingegen entfällt eine Parteientschädigung, weil keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. November 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: