{T 0/2}
5P.457/2002 /bnm
Urteil vom 24. Dezember 2002
II. Zivilabteilung
Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber von Roten.
G.________,
Beklagter und Gesuchsteller,
gegen
Bank X.________,
Klägerin und Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Känzig, Staiger Schwald & Roesle, Genferstrasse 24, Postfach 677, 8027 Zürich,
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Postfach, 8023 Zürich.
Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 14. August 2000 (5C.109/1998) in der durch das bundesgerichtliche Urteil vom 7. Oktober 2002 erläuterten Fassung (5C.122+169/2002).
Sachverhalt:
A.
Im Forderungsprozess zwischen der Klägerin Bank X.________ und dem Beklagten G.________ fällte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich am 13. März 1998 folgendes Urteil:
"1. Der Beklagte 1 [G.________] wird verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen die Herausgabe der von ihr als Pfand gehaltenen Aktien der G.________ Investment AG und der A.________ Ltd. US$ 8'000'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 9. November 1984 sowie Fr. 7'508'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 1. März 1985 zu bezahlen."
Die vom Beklagten dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab (Beschluss vom 16. Juni 2000). Desgleichen wies die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts die Berufung des Beklagten ab, soweit darauf eingetreten werden konnte, und bestätigte das obergerichtliche Urteil am 14. August 2000 (5C.109/1998).
B.
Auf Gesuch beider Parteien erläuterte die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 7. Oktober 2002 sein Urteil vom 14. August 2000, wie folgt:
"Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 13. März 1998 wird bestätigt mit folgender, neu gefasster Dispositiv-Ziffer 1:
Der Beklagte 1 [G.________] wird verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen die Herausgabe folgender Pfandgegenstände:
zu bezahlen:
US$ 8'000'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 9. November 1984 sowie
SFr. 7'508'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 1. März 1985."
Das Erläuterungsgesuch der Klägerin bezog sich auf die von ihr herauszugebenden Pfandgegenstände (5C.122/2002), während das Gesuch des Beklagten die Frage der Zug um Zug zu bezahlenden Summen betraf (5C.169/2002).
C.
Mit Eingabe vom 21. November 2002 ersucht der Beklagte um Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 14. August 2000 in der erläuterten Fassung vom 7. Oktober 2002. Er beantragt dem Bundesgericht, in Aufhebung des obergerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen, eventualiter die Pfandgegenstände "certificate share Nr. 13" und "certificate share Nr. 160" durch die entsprechende Anzahl "founders' shares" und "ordinary shares" der A.________ LTD zu ersetzen und subeventualiter die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Es sind die Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Das Gesuch des Beklagten um aufschiebende Wirkung hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts abgewiesen (Verfügung vom 27. November 2002).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte beruft sich auf den Revisionsgrund in Art. 137 lit. b OG. Danach ist die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils zulässig, "wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte" (Hervorhebung beigefügt). Der Beklagte macht neue erhebliche Tatsachen geltend und hinterlegt zu deren Beweis eine Vielzahl von Urkunden.
1.1 Als "neu" gelten Tatsachen, die sich zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch dem Beklagten trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, d.h. sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer andern Entscheidung zu führen (BGE 108 V 170 E 1 S. 171; 110 V 138 E. 2 S. 141). An der Unmöglichkeit früherer Beibringung im Besonderen fehlt es, wenn die Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel auf Nachforschungen zurückzuführen ist, die bereits im früheren Verfahren hätten angestellt werden können und müssen. Der Beklagte muss "die der prozessualen Lage angemessene Tätigkeit entfaltet" haben (BGE 76 I 130 E. 3 S. 136; z.B. BGE 98 II 250 E. 3 S. 254: Nichtbeharren auf einem früher gestellten Editionsbegehren; vgl. zur Frage der zumutbaren Sorgfalt: Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, N. 3 zu Art. 137 OG, S. 507 f.; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, V, Bern 1992, N. 2.2.5 zu Art. 137 OG, S. 29 f.; Escher, Revision und Erläuterung, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 8.21 S. 279).
1.2 Den Revisionsgrund "neue Tatsachen" erblickt der Beklagte in folgendem Sachverhalt: Über die I.________ Investment S.A. sei am 25. Dezember 1984 in Israel die Liquidation eröffnet und dabei seien die der Klägerin verpfändeten Aktien der A.________ LTD mit Beschlag belegt worden. Im Liquidationsverfahren habe die Klägerin auf ihr Pfandrecht an den Aktien verzichtet und somit zugestimmt, dass die Aktien zu Gunsten aller Gläubiger verwertet würden. Die Klägerin habe alsdann mit der Israel Bank Y.________ Ltd. eine finanzielle Vereinbarung über die Aufteilung des Liquidationsgewinns getroffen und sich - mit anderen Worten - bereits aus dem Pfandrecht an den Aktien der A.________ LTD bezahlt gemacht. Seine Darstellung stützt der Beklagte auf Gesuche und Gerichtsentscheide aus der Zeit ab Dezember 1984 bis Februar 1994 (Ziffern 15-23 des Gesuchs mit Beilagen 11-18).
Die für das Revisionsverfahren relevanten Tatsachen will der Beklagte erst nach dem Einreichen des Begehrens um definitive Rechtsöffnung durch die Klägerin erfahren haben, d.h. nach dem 31. Oktober 2000 (Ziffer 31). Er macht geltend, es sei ihm trotz aller Sorgfalt bei der Prozessvorbereitung nicht möglich gewesen, diese Tatsachen in Erfahrung zu bringen. Er habe während der Verfahren vor den kantonalen Instanzen sowie im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht keinen Anlass gehabt, nachzuforschen, ob die Klägerin auf ihre Rechte an den gepfändeten Aktien der A.________ LTD verzichtet oder diese verwertet habe. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin Aktien herausgeben müsse (Ziffern 51-55 des Gesuchs).
Der Beklagte begründet die Erheblichkeit der neu entdeckten Tatsachen wie folgt: Einerseits belegten sie, dass die Klägerin Aktien und nicht Aktienzertifikate als Pfand erhalten und herauszugeben habe. Nachdem andererseits feststehe, dass die Klägerin auf ihr Pfand an den Aktien der A.________ LTD freiwillig verzichtet und das Pfandrecht wirtschaftlich realisiert habe, sei ihr Anspruch auf Ablösung des Pfandes durch den Beklagten untergegangen, d.h. seine Verpflichtung zur Bezahlung der USD 8 Mio. sei erloschen und die Klage abzuweisen (Ziffern 35-50 und Ziffer 56 des Gesuchs).
1.3 Nach Auffassung des Beklagten sind die neu aufgefundenen Tatsachen prozessentscheidend: Wären der Verzicht der Klägerin auf ihr Pfandrecht an den Aktien der A.________ LTD in der Liquidation der I.________ Investment S.A. sowie die Vereinbarung der Klägerin über die Aufteilung des Liquidationsgewinns rechtzeitig bekannt geworden, hätte schon das Obergericht erkennen müssen, dass Aktien und nicht Aktienzertifikate Pfandgegenstand gewesen sind und dass sich die Klägerin für die Forderung gegen den Beklagten bereits aus dem Pfandgegenstand bezahlt gemacht hat und die Klage unbegründet ist. Von diesem Sachverhalt und dabei entscheidend vom Liquidationsverfahren betreffend I.________ Investment S.A. will der Beklagte vor dem 31. Oktober 2000 offenbar keine Ahnung gehabt haben, obwohl aus den Gesuchsbeilagen 11 (Ziffer 5 S. 3) und 17 (Ziffer 4 S. 2) hervorgeht, dass er Verwaltungsrat der I.________ Investment S.A. sowie Verwaltungsratspräsident und Generaldirektor der A.________ LTD, die von der I.________ Investment S.A. kontrolliert wird, gewesen ist. Seine Stellung in den beiden Gesellschaften wie auch die Registrierung der besagten Aktien auf den Namen der I.________ Investment S.A. sind denn auch von Beginn des Prozesses an unbestritten geblieben (Urk. 2+3, Klagebegründung vom 23. März 1988, Ziffer 5 S. 11 und Ziffer 3.2 S. 54; Urteil des Obergerichts vom 13. März 1998, E. 1.3.3 S. 47 mit weiteren Belegstellen). Da der Beklagte gemäss den erwähnten Gesuchsbeilagen aber Israel rund einen Monat vor der Ernennung der einstweiligen Liquidatoren und vor dem Einreichen des Liquidationsantrags gegen die I.________ Investment S.A. verlassen haben soll, ist nicht ausgeschlossen, dass er von jenem Verfahren keine Kenntnis gehabt hat.
Entgegen seiner Darstellung war der Beklagte indessen über diesen Sachverhalt im Bilde und hatte auch Anlass, diese - nach seiner Auffassung prozessentscheidenden - Tatsachen vor Obergericht zu behaupten und zu beweisen. In seiner Berufungsschrift vom 6. Juni 1994 (Urk. 273, Ziffer 22.4 S. 16 f.) hat der Beklagte ausführen lassen, die Klägerin habe beim Bezirksgericht Tel Aviv über die I.________ Investment S.A. den Konkurs eröffnen lassen. Dieser Firma habe mindestens ein grosser Teil jener Aktien der A.________ LTD gehört, die der Klägerin hätten verpfändet werden sollen. Als "BO" hat der Beklagte den "Beizug der Akten aus dem Verfahren x des District Court von Tel Aviv" verlangt. Die genannte Verfahrens-Nummer stimmt mit dem in Israel geführten Liquidationsdossier überein und findet sich auf den entsprechenden Beilagen zum Revisionsgesuch. Von diesen Ausführungen des Beklagten in seiner eigenen Berufungsschrift abgesehen, wurde das Liquidationsverfahren betreffend I.________ Investment S.A. bereits in einer Eingabe der früheren Mitbeklagten 3 und 4 vom 21. September 1992 auf vierzehn Seiten erörtert (Urk. 169), was im bezirksgerichtlichen Urteil auch seinen Niederschlag gefunden hat (Urk. 169a bzw. 180, E. C, jeweilen auf S. 52 f. und S. 63).
Die Sachverhaltsschilderung des Beklagten in seiner Berufungsschrift steht zwar im Zusammenhang mit dem Wert der Aktien der A.________ LTD, doch hätte sich sofort die - gemäss der Ansicht des Beklagten prozessentscheidende und auch nahe liegende - Frage nach dem Schicksal des angeblichen Pfandgegenstandes in der Liquidation der I.________ Investment S.A. gestellt. Es ist unter diesem Blickwinkel nicht zu verstehen, weshalb der Beklagte auf der Abklärung dieser Fragen nicht beharrt und namentlich seinen Antrag auf Beizug des Liquidationsdossiers x offenbar nicht aufrecht erhalten hat, insbesondere wenn berücksichtigt wird, dass Mitbeklagte in jenes Liquidationsverfahren "einbezogen" waren und darüber umfassend hätten Auskunft erteilen können (vgl. vorab Gesuchsbeilage 18). Im Sinne der gezeigten Rechtsprechung kann deshalb nicht gesagt werden, es sei dem Beklagten "trotz aller Umsicht unmöglich gewesen", die heute als neu behaupteten Tatsachen in Erfahrung zu bringen. In der Begründung der eigenen und in der Beantwortung der gegnerischen Berufung hätten zudem nach dem damaligen Prozessrecht "neue Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und Einreden erhoben und neue Beweismittel bezeichnet werden" können (§ 267 Abs. aZPO/ZH; vgl. zum Übergangsrecht: Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, S. 975 N. 3 f.). Das auf Art. 137 lit. b OG gestützte Revisionsgesuch muss abgewiesen werden.
2.
Der Beklagte beruft sich auf den Revisionsgrund in Art. 136 lit. d OG. Danach ist die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils zulässig, "wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt hat". Der Beklagte macht geltend, die hiervor als neu und erheblich behaupteten Tatsachen habe er im Erläuterungsverfahren vor Bundesgericht vorgetragen. Im Urteil vom 7. Oktober 2002 sei dieser entscheidrelevante Sachverhalt in keiner Weise erwähnt und damit übersehen worden (Ziffern 57-63 des Gesuchs).
Der Beklagte hat im Erläuterungsverfahren die Auffassung der Klägerin bzw. die Feststellung des Obergerichts bestritten, dass es sich bei dem von der Klägerin herauszugebenden Pfand um die "share certificate" Nrn. 13 und 160 der A.________ LTD handle. Er hat mit ausführlicher Begründung behauptet, es seien die entsprechende Anzahl "founders' shares" und "ordinary shares" herauszugeben, und in diesem Zusammenhang den heute als neu behaupteten Sachverhalt aufgezeigt (Ziffer 62 des Revisionsgesuchs unter Verweis auf Ziffer 29 der Vernehmlassung zum Erläuterungsbegehren der Klägerin, Beilage 6, sowie Ziffern 11 und 12 S. 6 ff. der Stellungnahme zur Vernehmlassung des Obergerichts, Beilage 10). Das Bundesgericht hat die zitierten Textstellen in seinem Urteil vom 7. Oktober 2002 nicht übersehen, sondern in der Eintretensfrage ausdrücklich erwähnt und darauf hingewiesen, wo auf die entsprechenden Enwände eingegangen werde. Es heisst in E. 2.1 S. 4 des Erläuterungsurteils: "Ein weiterer Schriftenwechsel kann im Erläuterungsverfahren ausnahmsweise stattfinden (Art. 145 Abs. 3 i.V.m. Art. 143 Abs. 3 OG). In seinem diesbezüglichen Gesuch erweitert und ergänzt der Beklagte, was er dem Bundesgericht in seiner Vernehmlassung zum Erläuterungsbegehren der Klägerin (Ziffer 29 S. 11 ff.) bereits in den Grundzügen dargelegt hat. Auf die entsprechenden Einwände kann deshalb ohne weiteres eingegangen werden (E. 2.2 Abs. 2 und 3 sogleich, jeweilen a.E.)" (Hervorhebungen beigefügt).
Dem Bundesgericht ist nach dem Gesagten kein Versehen im Sinne von Art. 136 lit. d OG unterlaufen. Das Revisionsgesuch muss abgewiesen werden, womit die Grundlage entfällt, die frühere Entscheidung an den verwiesenen Stellen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (Poudret/Sandoz-Monod, N. 1 zu Art. 144 OG, S. 71).
3.
Der unterliegende Beklagte wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Dezember 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: