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{T 0/2}
5P.229/2003 /min

Urteil vom 24. Juli 2003
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichterin Nordmann, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Markus Neff, Poststrasse 17, Postfach 841,
9001 St. Gallen,

gegen

B.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roman Bögli, Toggenburgerstrasse 31, 9532 Rickenbach b. Wil,
Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im
Familienrecht, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen.

Gegenstand
Art. 9 und 29 BV (Eheschutz),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im Familienrecht, vom 14. Mai 2003.

Sachverhalt:
A.
B.________ (Ehefrau) und A.________ (Ehemann) trennten sich im Mai 2002. Der Gerichtspräsident von Wil stellte am 20. November 2002 die beiden Kinder C.________ und D.________ in die Obhut der Mutter und regelte den Umgang mit dem Vater. Er setzte monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder von je Fr. 1'135.-- zuzüglich Kinderzulagen und von Fr. 7'450.-- für die Ehefrau fest, wies dieser ein Motorfahrzeug Audi A6 zur Benutzung zu und ordnete die Gütertrennung an. Die Verfahrenskosten auferlegte er dem Ehemann.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob der Ehemann Rekurs beim Kantonsgericht St. Gallen (Einzelrichter im Familienrecht). Er verlangte eine Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge auf Fr. 1'100.-- für das ältere Kind, Fr. 885.-- für das jüngere und Fr. 1'115.-- für die Ehefrau sowie eine andere Verlegung der Verfahrenskosten. Mit Entscheid vom 14. Mai 2003 verpflichtete das Kantonsgericht den Ehemann monatlich und im Voraus für die Kinder C.________ und D.________ je Fr. 1'135.-- zuzüglich allfälliger Kinderzulagen und für die Ehefrau Fr. 4'950.-- zu bezahlen. Er auferlegte die Verfahrenskosten für beide Verfahren den Parteien je zur Hälfte und schlug die Anwaltskosten wett.
C.
Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Mit Präsidialverfügung vom 7. Juli 2003 ist der Beschwerde bis und mit Mai 2003 die aufschiebende Wirkung beigelegt worden. In der Sache selber sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid über Eheschutzmassnahmen. Solche Entscheide können nach ständiger Rechtsprechung einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (vgl. BGE 127 III 474). Aus dieser Sicht ist auf die Beschwerde einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer auch der ersten Instanz Willkür und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwirft, kann dagegen auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden, weil Gegenstand des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens ausschliesslich der letztinstanzliche kantonale Entscheid sein kann (Art. 86 Abs. 1 OG).
2.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde können grundsätzlich keine Tatsachen und Beweismittel sowie keine rechtlichen Argumente vorgebracht werden, welche nicht bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, namentlich bei Willkürbeschwerden, gilt daher ein grundsätzliches Novenverbot, von dem die Rechtsprechung nur wenige Ausnahmen zulässt (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57; 128 I 354 E. 6c S. 357). Von vornherein ausgeschlossen sind sogenannte echte Noven, d.h. solche Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem letzten kantonalen Entscheid entstanden sind (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 370; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 227 Anm. 18).

Soweit der Beschwerdeführer mit der staatsrechtlichen Beschwerde neue Unterlagen einreicht, insbesondere das Schreiben der X.________ Treuhand vom 14. Juni 2003 und die Veranlagungsverfügungen und Schlussrechnungen des Steueramtes W.________ vom 23. Mai 2003 betreffend die Staats- und Gemeindesteuern sowie die Bundessteuern 2001, sind diese unbeachtlich.
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des Willkürverbots bei der Berechnung seines Einkommens (Art. 9 BV) und in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (Art. 29 Abs. 2 BV). Daraus folgend rügt er die qualifiziert unrichtige Festlegung der Unterhaltsbeiträge. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Die Behörden haben die vorgebrachten Beweise sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen; 127 I 54 E. 2b S. 56; 128 I 295 E. 7a S. 312). Was insbesondere das Eheschutzverfahren anbelangt, fällt zusätzlich in Betracht, dass es sich um ein summarisches Verfahren handelt, welches durch Beweisbeschränkungen gekennzeichnet ist. Wenn die Behauptungen zur Höhe des Einkommens nicht glaubhaft und die eingereichten Unterlagen nicht schlüssig sind, so kann auf die Lebenshaltung, auf die Privatbezüge oder andere geeignete Indizien abgestellt werden. Das Bundesgericht greift in das weite Ermessen der kantonalen Behörden nur ein, wenn dieses in unhaltbarer Weise ausgeübt worden ist (vgl. dazu Bräm, Zürcher Kommentar, N. 76 zu Art. 163 ZGB).
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht zunächst vor, es habe willkürlich auf eine nicht relevante und tatsachenwidrige Bewegungsbilanz/Saldobilanz anstelle der geprüften und vom Steueramt als korrekt verfügte Bilanz/Erfolgsrechnung 2001 abgestellt. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, weil das Kantonsgericht die Einkommensberechnung nicht auf die beanstandete angebliche Bewegungs- oder Saldobilanz abgestützt hat.

Zunächst wird die Rüge mit dem Schreiben der Treuhandfirma des Beschwerdeführers vom 14. Juni 2003 sowie den Steuerveranlagungen vom 23. Mai 2003 belegt, was - wie ausgeführt - unzulässig ist. Weiter hat das Kantonsgericht lediglich in seiner Begründung erwähnt, der provisorische Abschluss vom 21. Mai 2002 - welchen der Beschwerdeführer als Bewegungs- oder Saldobilanz und Erfolgsrechnung bezeichnet - habe noch einen Reingewinn von Fr. 381'617.-- ausgewiesen. Die nach Einleitung des Eheschutzverfahrens vorgenommenen zahlreichen Korrekturen stellten die Aussagekraft der definitiven Jahresrechnung mit einem Verlust von Fr. 10'829.-- in Frage. Diese Bemerkung fand in der Folge indessen nicht Eingang in die Berechnung des Einkommens des Beschwerdeführers, weil das Kantonsgericht auf S. 4 oben des angefochtenen Entscheids gleichwohl - wie in den vorangehenden und dem nachfolgenden Jahr - vom bilanzierten Gewinn bzw. Verlust (für das Jahr 2001 von Fr. 10'829.--) ausging und die nach seiner Auffassung übermässigen Abschreibungen, den ausserordentlichen Aufwand und die Spesenentschädigung aufrechnete. Da das Kantonsgericht den angefochtenen Entscheid nicht auf den beanstandeten Abschluss abstützte, vermag dieses Begründungselement - selbst wenn es willkürlich wäre - Art. 9 BV nicht zu verletzen.
5.
Der Beschwerdeführer hält dafür, dass es willkürlich sei, auf das Durchschnittseinkommen aufgrund der Rechnungen der Periode 1999 bis 2002 anstelle der Erhebung des aktuellen Einkommens abzustellen. Tatsächlich hat das Kantonsgericht festgehalten, dass der Beschwerdeführer als Einzelinhaber eines Gipsergeschäfts im Jahre 1999 einen Gewinn von Fr. 273'995.30, im Jahre 2000 einen solchen von Fr. 270'018.39, im Jahre 2001 einen Verlust von Fr. 10'829.66 und im Jahre 2002 einen Gewinn von Fr. 48'345.92 erwirtschaftet hat, und es hat ausgeführt, angesichts der erheblichen Schwankungen rechtfertige es sich, das Einkommen abgestützt auf die Geschäftsergebnisse der letzten drei Jahre festzulegen. Der Beschwerdeführer räumt selber ein, dass bei starken Schwankungen des Einkommens selbständig Erwerbender für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit auf das Durchschnittseinkommen mehrerer Jahre abgestellt werden dürfe, wobei besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse unter Umständen ausser Acht gelassen werden könnten. Anders verhalte es sich, wenn die Jahresabschlüsse einen kontinuierlich steigenden oder sinkenden Gewinn anzeigten. In diesem Fall sei auf das aktuelle Einkommen abzustellen. Das Kantonsgericht hat indessen in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass der Beschwerdeführer gegenwärtig nicht an die Gewinnzahlen der Jahre 1999 und 2000 anzuknüpfen vermöge, nachdem die Arbeitsauslastung 2001 und 2002 erheblich rückläufig sei. Entsprechend hätten sich auch die Personalkosten vermindert. Das Verhalten des Beschwerdeführers und objektive Hinweise deuteten allerdings darauf hin, dass mit einer gewissen Erholung des Geschäftsergebnisses zu rechnen sei. Wie der Beschwerdeführer unter Willkürgesichtspunkten von einem kontinuierlichen Abwärtstrend sprechen kann, wenn er sich zwischen 2001 und 2002 um knapp Fr. 60'000.-- verbessert hat, bleibt ungeklärt. Es ist bei dieser Sachlage nicht willkürlich, das gute Jahr 1999 ausser Acht zu lassen und das mutmassliche Einkommen gestützt auf die Geschäftsergebnisse der letzten drei Jahre (2000, 2001 und 2002) festzulegen und dabei jene Korrekturen anzubringen, die sich aufdrängten (vgl. dazu Bräm, Zürcher Kommentar, N. 77 zu Art. 163 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 3).
6.
Der Beschwerdeführer beanstandet die Korrekturen, welche das Kantonsgericht am Geschäftsergebnis 2001 vorgenommen hat. Dieses hat für das Jahr 2001 Überabschreibungen für die Liegenschaften V.________ und U.________ von Fr. 80'000.-- und Fr. 60'000.-- aufgerechnet mit der Begründung, es würden nur 1,5 % des Bilanzwertes der betreffenden Liegenschaften anerkannt. Inwiefern dies willkürlich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer möchte zum Beleg, dass die Abschreibungen in voller Höhe anzuerkennen seien, auf die neu ins Recht gelegten Steuerveranlagungen verweisen, was - wie ausgeführt - nicht zulässig ist. Es ist zudem in diesem Zusammenhang und im Zusammenhang mit dem ausserordentlichen Aufwand von rund Fr. 53'000.-- nicht willkürlich, bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge nicht auf einmalige Wertberichtigungen abzustellen, weil diese das Einkommen nicht dauerhaft schmälern. Auch die Aufrechnung der Anwaltskosten, der Leasingkosten für das Mercedes Benz Cabriolet und der Spesenentschädigung (ausser Restaurantkosten) als Einkommen des Beschwerdeführers ist unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, können diese Kosten doch mit haltbaren Gründen als Privatbezüge bezeichnet werden. Inwiefern es zudem willkürlich sein könnte, die Privatbezüge des Beschwerdeführers zu beachten, ist nicht ersichtlich. Was die Beiträge an die berufliche Vorsorge des Beschwerdeführers anbelangt, ist es vor Art. 9 BV haltbar, auf bezüglich Alter und Einkommen vergleichbare Verhältnisse bei Arbeitnehmern abzustellen und nicht auf die angeblich steuerlich abzugsfähigen Zahlen, zumal Art. 4 Abs. 2 BVG vorsieht, dass die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung, insbesondere die in Art. 8 festgesetzten Einkommensgrenzen, sinngemäss für die freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden gilt. Das Kantonsgericht durfte daher ohne Verletzung von Art. 9 BV annehmen, es dürften höchstens Fr. 11'200.-- pro Jahr als Vorsorgekosten des Beschwerdeführers dem Geschäftsaufwand belastet und vom Geschäftsergebnis in Abzug gebracht werden, während der Rest seiner Vorsorgeaufwendungen aus privaten Mitteln zu bezahlen sei. Gestützt auf diese Berechnungen gelangte das Kantonsgericht zu einem durchschnittlichen Ergebnis von rund Fr. 191'000.-- im Jahr oder Fr. 15'900.-- monatlich. Die Rügen im Zusammenhang mit den Korrekturen an der definitiven Jahresabrechnung 2001 sind unbegründet.
7.
Soweit sich der Beschwerdeführer am Ende seiner Eingabe eher beiläufig mit dem Einkommen der Beschwerdegegnerin befasst, genügen seine Ausführungen der Substanziierungspflicht gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, so dass darauf nicht eingetreten werden kann.
8.
Die Beschwerde muss aus diesen Gründen abgewiesen werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind keine zu sprechen, weil in der Sache selber keine Vernehmlassungen eingeholt worden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im Familienrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juli 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: