5P.215/2005

{T 0/2}
5P.215/2005 /bie

Urteil vom 28. September 2005
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
R.X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Karl Strässle,

gegen

I.X.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Annagreth Fässler-Zehnder,
Kantonsgericht des Kantons Schwyz,

1. Rekurskammer, Kollegiumstrasse 28,
   Postfach 2265, 6431 Schwyz.

Gegenstand
Art. 9 BV (Obhutszuteilung im Eheschutzverfahren),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, vom 29. April 2005.

Sachverhalt:
A.
R.X.________ und I.X.________ heirateten am xx. xxxx 1999. Am xx. xxxx 2000 wurde ihr gemeinsamer Sohn A.________ geboren. I.X.________ hatte die Kinder B.________, geb. xx. xxxx 1995, und C.________, geb. xx. xxxx 1998, in die Ehe gebracht. Am 29. Januar 2004 ersuchte I.X.________ vor dem Einzelrichter des Bezirks Z.________ um Erlass von Eheschutzmassnahmen nach Art. 175 ZGB. Sie stellte insbesondere das Rechtsbegehren, es sei der Sohn A.________ unter die elterliche Obhut der Mutter zu stellen. Mit Entscheid vom 15. Juni 2004 ordnete der Einzelrichter das Getrenntleben der Eheleute. Er stellte den Sohn A.________ unter die Obhut der Mutter. Zugleich regelte er das Recht des Vaters auf persönlichen Umgang mit dem Sohn und seine Unterhaltspflicht. Für das Kind A.________ wurde eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für solange errichtet, als es der Vormundschaftsbehörde als angezeigt erscheint.

R.X.________ hat gegen diese Verfügung am 13. Juli 2004 Rekurs beim Kantonsgericht Schwyz eingereicht. Mit Beschluss vom 29. April 2005 wurden das Besuchsrecht des Vaters von zwei auf drei Wochenende pro Monat (Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr) und das Ferienrecht von drei auf sechs Wochen erhöht. Zudem wurde den Eltern alternierend ein Besuchsrecht am 24./25. Dezember und am Ostersonntag und Ostermontag eingeräumt. Im Übrigen wurde das Rechtsmittel abgewiesen.
B.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2005 hat R.X.________ beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz eingereicht. Er beantragt die Aufhebung der Ziffern 1-3 des angefochtenen Beschlusses und die Unterstellung des Sohnes A.________ unter die elterliche Obhut des Vaters. Ferner sei der Mutter das übliche Besuchsrecht zu gewähren, und der Unterhalt sei entsprechend der geänderten Obhut festzusetzen.

Mit separater Eingabe vom 2. Juni 2005 hat R.X.________ das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt.

Es wurde keine Vernehmlassung eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Im Eheschutzverfahren ergangene Entscheide der oberen kantonalen Instanzen gelten nicht als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und können demzufolge nicht mit Berufung angefochten werden. Hingegen ist für die Geltendmachung von verfassungsmässigen Rechten die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; BGE 127 III 474 E. 2a mit Hinweisen).
1.2 Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, bei denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon durch Aufhebung des angefochtenen Entscheids oder Erlasses wieder hergestellt werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 131 I 137 E. 1.2; 124 I 327 E. 4a S. 332; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.3 Der Beschwerdeführer hat dem Bundesgericht weitere Eingaben betreffend Vorfälle mit Bezug auf seinen Sohn zugehen lassen. Diese neuen tatsächlichen Vorbringen sind unzulässig und können nicht entgegengenommen werden (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57 mit Hinweisen).
1.4 Insoweit der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Beschwerde auf die vorinstanzlichen Akten hinweist, kann auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden. Die Begründung muss in der Beschwerdeeingabe selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf die Akten oder auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften genügt nicht (BGE 130 I 290 E. 4.10 S. 302).
2.
Der Beschwerdeführer ficht den Entscheid des Kantonsgerichts allein wegen der Obhutszuteilung an und rügt, dabei seien das Willkürverbot von Art. 9 BV und bundesrechtliche Beweisregeln verletzt worden. Vorab ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Verletzung von Art. 8 ZGB im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gehört werden kann und der Berufung vorbehalten ist (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander zu setzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 128 I 297 E. 7a S. 312; 127 III 279 E. 1c S. 282; 125 I 492 E. 1b S. 495, je mit Hinweisen). Rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV), so reicht es - anders als bei einem appellatorischen Rechtsmittel - nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzustellen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11/12).
2.1.2 Nach Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, wobei Willkür nur vorliegt, wenn nicht bloss die Begründung des Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 131 I 57 E. 2 S. 61 mit Hinweis). Namentlich genügt der Umstand, dass ein anders lautender Entscheid ebenso oder gar eher vertretbar wäre noch nicht, um einen Entscheid als willkürlich hinzustellen (BGE 124 IV 86 E. 2a S. 88; 120 Ia 369 E. 3a S. 373; je mit Hinweisen).
2.2
2.2.1 Als Einleitung beruft sich der Beschwerdeführer auf das von ihm in Auftrag gegebene kinderpsychologische Gutachten, wonach die Gutachterin dringend empfehle, das Kind A.________ für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter seine Obhut zu stellen. Diese habe, als das Kind am Ende eines Besuches beim Vater zur Mutter habe zurückgebracht werden sollen, unter anderem festgestellt, dass A.________ sich vehement geweigert habe, dies freiwillig zu tun, weil er sich von seinen Brüdern ausgegrenzt und schlecht behandelt fühle.

Dazu hat das Kantonsgericht ausgeführt, zum einen stehe nicht fest, ob die von der Privatgutachterin behauptete Reaktion A.________s bei dessen Rückkehr zur Klägerin sich tatsächlich so zugetragen und sich auch regelmässig so ereignet habe. Zum andern erscheine nachvollziehbar, wenn auch nicht wünschbar, dass ein Kind im Alter von A.________ weine, wenn es einen Elternteil nach einem Besuchswochenende verlassen müsse. Die Trennungssituation stelle für jedes Kind eine schwere Belastung dar; die meisten Kinder seien im Streit zwischen den Eltern hin- und hergerissen. Vorliegend sei von besonderer Bedeutung, dass aufgrund der Aktenlage, insbesondere gestützt auf die Anhörung von A.________ vom 17. Januar 2005 der Eindruck entstanden sei, er stehe in psychischer Hinsicht unter starkem Druck seines Vaters, was ihn in einen grossen Loyalitätskonflikt gebracht habe. So habe der Beklagte anlässlich seiner Befragung ausgesagt, er habe A.________ gesagt: "Ich schaue, dass du eine Chance bekommst, wo du dich entscheiden kannst. Papi wird deine Entscheidung akzeptieren. Du kannst dich zwischen Mami und Papi entscheiden". Der Beklagte habe somit A.________ zu einer Entscheidung gedrängt und dadurch bei A.________ Ängste, seinen Vater zu verlieren, geschürt.

Mit diesen und den weiteren Darlegungen des Kantonsgerichts - insbesondere mit den Aussagen der Mutter - setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Er bringt dagegen vor, für diese Behauptungen fänden sich keine Beweise und keine Anhaltspunkte in den Akten. Die konstanten unaufhörlichen und eindringlichen Beteuerungen des Kindes an den Besuchstagen, es wolle nicht mehr bei der Mutter, sondern beim Vater leben, hätten diesen veranlasst, sich dafür einzusetzen, dass ihm die Obhut anvertraut werde. Diese Entgegnungen sind rein appellatorischer Natur und können keinen Willkürvorwurf begründen (E. 2.1.1 hiervor).
2.2.2 Als Nächstes bringt der Beschwerdeführer vor, die Würdigung der Aussagen von A.________ im Protokoll vom 16. Januar 2005 betreffend seine Anhörung vom 17. Januar 2005 sei unwissenschaftlich und willkürlich. Der Vorwurf bezieht sich in der Hauptsache auf die Feststellung im Protokoll, wonach A.________ immer die gleichen stereotypen Sätze (ich will zum Papi zügeln etc.) gesagt habe. Da A.________ die ganze Woche vor der Anhörung bei seiner Mutter gewesen sei, sei es völlig ausgeschlossen, dass der Vater den Buben auf stereotype Sätze habe trainieren können.

Bei der Parteibefragung und Stellungnahme zur Anhörung des Kindes vom 26. Januar 2005 (Protokoll S. 30) hatte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erklärt, es sei völlig unglaubwürdig, dass die Mutter nicht versucht habe, Einfluss auf A.________ zu nehmen. A.________ habe ganz genau gewusst, dass er befragt werde um zu klären, wo er sein wolle und warum, und wo es ihm besser gehe. Der Vater habe ihn deshalb instruieren dürfen. Diese Argumentation steht somit in klarem Widerspruch zu den Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde und kann deshalb von vornherein keinen Willkürvorwurf begründen.

Sodann kann die im Protokoll angeführte Feststellung, A.________ sei unter starkem Druck seines Vaters gestanden, nicht mit der ebenfalls darin enthaltenen Feststellung, der Vater setze dem Buben wenig bis keine Grenzen und verwöhne ihn, entkräftet werden. Blosse appellatorische Kritik ist schliesslich der Einwand, in dieser wichtigen Sache habe das Kind gesagt, was es gemeint habe: Wenn A.________ zum Vater gehen wolle, habe er sagen müssen, er wolle zum Vater gehen. Das Kantonsgericht hat dazu unter anderem festgehalten, die Äusserungen von A.________, der erst fünf Jahre alt sei, seien zu relativieren. Seine Aussagen gründeten nicht auf objektiven, stabilen Absichtserklärungen, sondern basierten auf Beeinflussungen seitens des Beklagten. Zu dem daran anschliessenden Hinweis, aus den von A.________ geäusserten Wünschen dürfe nicht auf eine besondere innere Verbundenheit zum Beklagten geschlossen werden, bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, diese Behauptungen seien ohne jede Grundlage und würden selber unbewiesene Tatsachenbehauptungen darstellen. Auch darauf kann mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden.
2.2.3 Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, Y.________, der vormalige Freund der Beschwerdegegnerin, habe A.________ ins Gesicht geschlagen. Es sei unhaltbar, dass das Kantonsgericht in E. 2f davon ausgehe, A.________ lüge. Dies sei eine unzulässige Tatsachenfeststellung.

Vorab ist anzumerken, dass in E. 2f (S. 17/18) im angefochtenen Entscheid nicht zur Tätlichkeit und der behaupteten Lüge Stellung genommen wird. An dieser Stelle finden sich Ausführungen zur Besuchsrechtsausübung von Anfang November 2004, wonach der Beschwerdeführer A.________ nicht mehr zu seiner Mutter zurückgebracht habe.

Das Kantonsgericht hält zur behaupteten Tätlichkeit fest, der Kinderarzt Dr. med. E.________ habe in seinem Bericht vom 23. April 2004 ausgeführt, er habe die drei Kinder der Klägerin mehrmals in seiner Praxis beurteilt und nie den Eindruck gehabt, die Kinder würden vernachlässigt oder misshandelt. Zwar liege ein Arztattest von Dr. med. D.________ vom 30. Oktober 2004 im Recht, wonach er A.________ am 29. Oktober 2004 untersucht und A.________ dabei berichtet habe, dass das linke Auge ihn schmerze; er sei von Y.________, dem Freund von Mami, geschlagen worden. Bei A.________ sei im Bereich der Augenbraue eine Rötung und diskrete Schwellung sichtbar gewesen. Indessen - fährt das Kantonsgericht fort - sei demselben Arztzeugnis zu entnehmen, dass A.________ dem Arzt keinen verängstigten Eindruck gemacht habe, er habe frei gesprochen und sich unauffällig verhalten, was angesichts des vom Beklagten behaupteten Vorfalls sehr erstaunlich erscheine. Zudem habe Herr F.________ von der Vormundschaftsbehörde G.________ auf telefonische Anfrage hin dem Kantonsgericht mitgeteilt, dass niemals Anzeichen festgestellt worden seien, wonach A.________ geschlagen oder schlecht behandelt worden wäre. Insoweit erscheine es wenig wahrscheinlich, dass A.________ von der Klägerin oder anderen sich im klägerischen Haushalt allenfalls aufhaltenden Personen tatsächlich geschlagen werde. Diese Beweiswürdigung kann der Beschwerdeführer nicht mit dem blossen Einwand infrage stellen, diese Schlussfolgerung sei unzulässig und willkürlich und die von der ersten und zweiten Instanz bei der Vormundschaftsbehörde G.________ eingeholten Berichte seien als Beweismittel ungeeignet, da sie auf Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin beruhten. Auf die Vorbringen kann nicht eingetreten werden (E. 2.1.1 hiervor).
2.2.4 Im Weiteren hält der Beschwerdeführer daran fest, dass verschiedene Personen in der Wohnung der Beschwerdegegnerin ein- und ausgingen, deren Verhalten sich sehr negativ auf die Entwicklung von A.________ auswirke. Im angefochtenen Entscheid werde dazu bloss ausgeführt, es stehe fest, dass die vom Beklagten genannten Personen in der Wohnung der Klägerin zumindest kein Bett hätten und über ein eigenes Heim verfügten. Damit werde wiederum allein auf die Parteiaussagen der Beschwerdegegnerin abgestellt und gegen das Willkürverbot von Art. 9 BV verstossen.

In diesem Zusammenhang hat das Kantonsgericht ausgeführt, wegen des Todes der Mutter der Klägerin vom 12. Oktober 2004 könne erwartet werden, dass deren Freund die Wohnung der Klägerin kaum mehr aufsuchen werde. Aber auch die übrigen Personen, deren Aufenthalt in der Wohnung der Klägerin seitens des Beklagten kritisiert worden sei, dürften sich weniger oft dort aufhalten. Darüber hinaus sei zu beachten, dass der Vorderrichter die Bedenken des Beklagten gegen das Umfeld der Klägerin nicht ausser Acht gelassen, sondern ausgeführt habe, diese sollten die Klägerin veranlassen, vermehrt ein Augenmerk auf Einflüsse zu richten, die als negativ für die Entwicklung der Kinder ausgelegt werden könnten. Der Vorderrichter habe diesen Bedenken des Beklagten insoweit Rechnung getragen, als er eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB angeordnet habe. Dagegen bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, der von der Vormundschaftsbehörde eingesetzte Beistand vermöge an den Verhältnissen in der Wohnung der Beschwerdegegnerin nichts zu ändern. Damit wird nicht rechtsgenüglich begründet, inwiefern die Erwägungen des Kantonsgerichts, die auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sind, vor der Verfassung nicht Stand halten sollen.
2.2.5 Zum Umfeld des Sohnes führt der Beschwerdeführer aus, dieser werde bei den Nachbarskindern voll integriert sein. Es werde für seine persönliche Entwicklung besser sein, wenn er nicht mit zwei älteren Halbgeschwistern aufwachsen müsse. Wenn A.________ den Alltag bei seinem Vater und dessen Eltern verbringen könne, werde er in einer ruhigen, geordneten und gesitteten Umgebung erzogen werden. Demgegenüber sei es unverantwortlich, das fünfjährige Kind an seinem jetzigen Wohnort in der Nähe einer von Autos befahrenen Strasse spielen zu lassen. Zudem sei die Mutter des Beschwerdeführers physisch sehr wohl imstande, das Kind zu betreuen.

Mit diesen Vorbringen gibt der Beschwerdeführer bloss seinen eigenen Standpunkt wieder und setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht auseinander. Dort wird zusammenfassend unter anderem festgehalten: Es stehe fest, dass beide Eltern grundsätzlich zur Betreuung und Erziehung von A.________ fähig seien, aber lediglich die Klägerin sei in der Lage, A.________ wie bisher persönlich zu betreuen, wo dieser zusammen mit seinen beiden Halbbrüdern in seinem gewohnten Umfeld aufwachsen und so von den Vorteilen der Koedukation profitieren könne. Ebenfalls für die Klägerin spreche der Umstand, dass bei ihr die Bereitschaft, A.________ den Kontakt zum andern Elternteil zu ermöglichen, grösser zu sein scheine als beim Beklagten. Unter Würdigung der gesamten Umstände halte das Gericht dafür, dass dem Wohl von A.________ besser gedient sei, wenn er für die Dauer des Eheschutzverfahrens weiterhin unter der Obhut der Klägerin belassen werde. Da der Beschwerdeführer hierzu nicht Stellung nimmt, kann auf seine Einwendungen nicht eingetreten werden.
2.3 Nach dem Gesagten kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da sich die staatsrechtliche Beschwerde von vornherein als aussichtslos erwies, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG).

Da die Beschwerdegegnerin nicht zu einer Vernehmlassung aufgefordert wurde, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. September 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: