{T 0/2}
5C.280/2006 /blb
Urteil vom 1. Mai 2007
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Andrea C. Huber,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Michel.
Gegenstand
Art. 68 OG (Besitzesschutz),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, vom 2. Oktober 2006.
Sachverhalt:
A.
X.________ ist Witwe des als Eigentümer des Grundstücks GB xxxx G.________ im Grundbuch eingetragenen E.________ selig. Die von ihr bewohnte Liegenschaft grenzt östlich an das Grundstück GB yyyy von Y.________. Dieser überbaut sein Grundstück und beabsichtigt, entlang der gemeinsamen Grenze der Liegenschaften eine Mauer mit einer Höhe von maximal 0,91 m zu erstellen und für die Dauer der Erstellung der Mauer das Grundstück GB xxxx zu benützen.
B.
Am 21. März 2006 erhob X.________ Klage aus Besitzesschutz nach Art. 928 ZGB beim Einzelrichter des Bezirks March. Sie verlangte, dass Y.________ zu befehlen sei, jede in die Substanz eingreifende Handlung auf das Grundstück GB xxxx zu unterlassen, namentlich Abgrabungen und Geländeveränderungen vorzunehmen sowie Pflanzen, Bäume und Anlagen zu beseitigen, zu zerstören oder zu verändern. Mit Verfügung vom 1. Mai 2006 wies der Einzelrichter die Klage ab. Das Kantonsgericht Schwyz wies den von X.________ erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 2. Oktober 2006 ab, soweit darauf eingetreten wurde, und bestätigte die angefochtene Verfügung.
C.
X.________ führt mit Eingabe vom 9. November 2006 zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Kantonsgerichts aufzuheben.
Das Kantonsgericht schliesst mit Eingabe vom 13. November 2006 ohne weitere Gegenbemerkungen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Y.________ beantragt mit Stellungnahme vom 24. November 2006 die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Präsidialverfügung vom 29. November 2006 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung gewährt.
X.________ hat dem Bundesgericht, Y.________ als Beschwerdegegner sowie dem Kantonsgericht am 30. November 2006 unaufgefordert eine weitere Stellungnahme zukommen lassen.
D.
Auf die in der gleichen Sache von X.________ erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten (Verfahren 5P.508/2006).
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf das vorliegende Verfahren gelangen die Vorschriften des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) zur Anwendung, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG).
1.2 Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen von der letzten kantonalen Instanz gefällten Entscheid betreffend Besitzesschutz. Nach der Rechtsprechung gilt ein solcher nicht als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG; er ist daher nicht mit Berufung anfechtbar (BGE 113 III 243 E. 1b S. 244). Indessen steht die Nichtigkeitsbeschwerde offen (Art. 68 Abs. 1 OG).
2.
Das Kantonsgericht hat die Störung der Beschwerdeführerin in ihrem Besitz durch verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB verneint. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, gemäss Art. 685 Abs. 1 ZGB dürfe der Eigentümer bei Grabungen und Bauten die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringe oder gefährde oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtige. Von dieser Bestimmung würden nur Einwirkungen erfasst, die übermässig und daher aufgrund des nachbarlichen Toleranzprinzips nicht zu dulden seien. Hingegen müssten durch Graben und Bauen verursachte mässige Einwirkungen geduldet werden. Weiter hat das Kantonsgericht erwogen, dass gemäss § 55 Abs. 1 EGzZGB/SZ Stützmauern, die nicht höher als 1,2 m seien, an die Grenze gestellt werden dürfen. Deren Fundament liege "zwingend unter dem Boden", weshalb § 53 EGzZGB/SZ, der für Abgrabungen einen Grenzabstand von 0,5 m vorsehe, in diesem Zusammenhang nicht zur Anwendung gelange. Nach dem sich auf den Vorbehalt von Art. 695 ZGB stützenden § 61 EGzZGB/SZ dürfe sodann derjenige, welcher bauliche Vorkehren an der Grenze treffe, Mauern oder Gebäude reinige oder Grünhecken zurückschneiden wolle, nach vorausgegangener Mitteilung das Grundstück des Nachbarn in möglichst schonender Weise betreten und benützen (Abs. 1), wobei ein allfälliger Schaden dem Nachbarn zu ersetzen sei (Abs. 2). Diese Befugnis berechtige zu beschränkten Grabungen auf dem Nachbargrundstück zur Erstellung einer zulässigen Stützmauer auf dem eigenen Grundstück. Bei den umstrittenen Grabungen handle es sich um eine nur vorübergehende Einwirkung, die hinsichtlich der für eine relativ kurze Dauer benötigten Fläche nicht als übermässig zu beurteilen sei, zumal damit keine Gefahr von Bodensenkungen und -rutschungen verbunden seien und das Terrain wieder hergestellt werde.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG. Dieser Nichtigkeitsgrund ist gegeben, wenn das angewendete kantonale Recht nicht bundesrechtsmässig ist, namentlich wenn es den bundesrechtlichen Vorbehalt sprengt (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Ziff. 3.1 zu Art. 68, S. 639 f.). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht die Abgrabung ihres Grundstücks gestützt auf § 61 EGzZGB/SZ erlaubt. Damit werde Art. 695 ZGB verletzt, da Abgrabungen von Grundstücken vom Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Privatrechts nicht gedeckt würden.
3.2 Gemäss § 61 EGzZGB/SZ darf, wer bauliche Vorkehren an der Grenze treffen, Mauern oder Gebäude reinigen oder Grünhecken zurückschneiden will, nach vorausgegangener Mitteilung das Grundstück des Nachbarn in möglichst schonender Weise betreten und benützen (Abs. 1). Ein allfälliger Schaden ist dem Nachbarn zu ersetzen (Abs. 2). Nach Auffassung des Kantonsgerichts umfasst diese Befugnis beschränkte Grabungen auf dem Nachbargrundstück zur Erstellung einer Stützmauer auf dem eigenen Grundstück.
3.2.1 Nach den Erwägungen des Kantonsgerichts gründet § 61 EGzZGB/SZ auf Art. 695 ZGB. Durch diese Bestimmung mit der Marginalie "Andere Wegrechte" werden die Kantone ermächtigt, über die Befugnis des Grundeigentümers "zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg, u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen". Das Bundesgericht hielt in BGE 104 II 166 (E. 3c S. 168) fest, dass die Kantone nicht berechtigt seien, aufgrund des Vorbehaltes von Art. 695 ZGB Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, welche über diese gesetzliche Ermächtigung hinausgehen. Es erwog, dieses in Art. 695 ZGB umschriebene und vom kantonalen Gesetzgeber geregelte Recht verleihe dem Grundeigentümer die Befugnis, zum Zwecke der Erstellung, Reinigung oder Reparatur eines Gebäudes oder einer anderen Anlage das Nachbargrundstück zu betreten oder vorübergehend zu benützen. Obwohl in der Bestimmung nur von Betreten die Rede sei, decke sie auch die vorübergehende Benützung ab, etwa die Ablagerung von Baumaterialien oder das Errichten eines Baugerüstes, sofern es um die Inanspruchnahme eines nur verhältnismässig schmalen Streifen Landes gehe. Hingegen erachtete das Bundesgericht den Einbezug eines Teils der für die Ausführung von Bauarbeiten in Anspruch genommenen Fläche in die Abgrabungsarbeiten mit Art. 695 ZGB nicht vereinbar (BGE 104 II 166 E. 3c S. 169). Es fragt sich daher, ob die Auffassung des Kantonsgerichts, dass in der vom Beschwerdegegner durchgeführten Abgrabung unter Berufung auf § 61 EGzZGB/SZ keine verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zu erblicken sei, nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts verstosse, was einen Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG bedeuten würde.
3.2.2 Das angefochtene Urteil beruht allerdings mit Bezug auf die Zulässigkeit der umstrittenen Abgrabungen auf einer weiteren selbständigen Begründung. Unter Hinweis auf Art. 685 Abs. 1 ZGB, wonach bei Grabungen und Bauten der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen darf, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt, hat das Kantonsgericht erwogen, dass von dieser Bestimmung nur Einwirkungen erfasst würden, die aufgrund des nachbarlichen Toleranzprinzips nicht zu dulden seien. Hingegen müssten durch Graben und Bauen verursachte mässige Einwirkungen geduldet werden. Bei den umstrittenen Grabungen handle es sich um eine nur vorübergehende Einwirkung, die hinsichtlich der für eine relativ kurze Dauer benötigte Fläche zur Erstellung der 0,91 m hohen Mauer nicht als übermässig zu beurteilen sei, zumal damit keine Gefahr von Bodensenkungen und -rutschungen verbunden sei und das Terrain wieder hergestellt werde. Daher seien die Einwirkungen zu dulden und liege keine Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB vor.
3.2.3 Beruht das angefochtene Urteil auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden; dies gilt auch dann, wenn - wie hier - die beiden Begründungen mit verschiedenen Rechtsmitteln angefochten werden müssen (vgl. BGE 115 II 300 E. 2 S. 302; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 114 Anm. 26, S. 154). Die Verletzung von Art. 685 ZGB ist - da die vorliegende Streitsache nicht berufungsfähig ist (E. 1.2) und mit Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht nicht gerügt werden kann (Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., Ziff. 3.2 zu Art. 68, S. 641) - mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes geltend zu machen. Die Beschwerdeführerin rügt in der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung der Eigentumsgarantie und Willkür in der Tatsachenfeststellung, währenddem sie auf Art. 685 ZGB nicht eingeht (vgl. Urteil 5P.508/2006, E. 4.4). Soweit daher das Kantonsgericht die Zulässigkeit der Abgrabungen des Beschwerdegegners auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin nicht nur mit dem vorbehaltenen kantonalen Privatrecht (§ 61 EGzZGB/SZ) rechtfertigt, hat der angefochtene Beschluss Bestand. Insoweit kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
3.2.4 Die unter dem Titel "Weitere Erörterungen" stehenden Ausführungen der Beschwerdeführerin enthalten keine eigentlichen nach Art. 68 OG zulässigen Rügen, soweit sie nicht die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ergänzen, auf welche indessen - wie erwähnt - wegen der doppelten Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht eingetreten werden kann.
4.
Nach dem Dargelegten kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1, Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: