[AZA 1/2]
5C.21/2001/min
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer und
Gerichtsschreiber Herzog.
In Sachen
gegen
8005 Zürich,
3. Roland Gottfried Meyer, Rothstrasse 7, 8057 Zürich,
4. Jacqueline Anne-Lise Ducommun, Rothstrasse 7,
8057 Zürich, Beklagte und Berufungsbeklagte, Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwältin Mirella Piasini, Hambergersteig 17, 8008 Zürich, Beklagter 2 vertreten durch Gérald Huwiler, Hafnerstrasse 11, 8005 Zürich,
betreffend
Feststellung von Fuss- und Fahrwegrecht/Grundbucheintrag, hat sich ergeben:
A.- Bei den Parteien handelt es sich um Eigentümer verschiedener, im Zürcher Stadtkreis 5 gelegener Grundstücke.
Die Kläger 1-3 sind Miteigentümer des Grundstückes Kat.-Nr.
2070; dem Kläger 4 gehört die Liegenschaft Kat.-Nr. 2068. Die Beklagte 1 ist Eigentümerin der Grundstücke Kat.- Nr. 4614, 2066 und 2067; dem Beklagten 2 gehört Kat.-Nr. 2071; die Beklagten 3 und 4 schliesslich sind Miteigentümer von Kat.-Nr.
2069.
Die Liegenschaften befinden sich an der Kreuzung Josef-/Hafnerstrasse und bilden an der von der Strasse abgewandten Seite einen Innenhof. Dieser verläuft parallel zur Josefstrasse und ist über eine rechtwinklig in sie einmündende Zufahrtsstrasse erschlossen. Deren Fläche setzt sich zusammen aus Teilen der unmittelbar an sie angrenzenden Liegenschaften Kat.-Nr. 2066, 4614, 2065 und 2075, wobei die Eigentümer der beiden letztgenannten Parzellen nicht Parteien dieses Verfahrens sind. Auf der rund 7,5 m breiten Zufahrtsstrasse besteht seit 1894 zugunsten der im Innenhof gelegenen Grundstücke eine Weg- und Zufahrtsdienstbarkeit; im Anschluss an die vorinstanzliche Benennung im Folgenden ebenfalls als "Servitut Josefstrasse" bezeichnet.
Die Kläger, deren Grundstücke im hinteren Teil des Innenhofes liegen, können allerdings nicht auf diese Zufahrtsstrasse gelangen, ohne Grundstücke der Beklagten überqueren zu müssen. Demzufolge sind sie nicht imstande, die auch ihnen zustehende Servitut Josefstrasse an der aus dem Innenhof hinausführenden Zufahrtsstrasse auszuüben, weil dazu ein zusätzliches Wegrecht an den beklagtischen Grundstücken erforderlich wäre.
B.- Die Kläger beantragten dem Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich, es sei festzustellen, dass auf den klägerischen und beklagtischen Liegenschaften ein gegenseitiges Fuss- und Fahrwegrecht bestehe, welches einen Streifen von 3,5 m Breite bzw. je 1,75 m ab den jeweiligen Grundstücksgrenzen umfasse. Ferner sei das Grundbuchamt Aussersihl-Zürich anzuweisen, dieses Fuss- und Fahrwegrecht im Grundregister einzutragen.
Mit Urteil vom 20. August 1999 wies der Einzelrichter die Klage ab. Hiergegen legten die Kläger beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein und erneuerten ihre Anträge; zusätzlich stellten sie ein Eventualbegehren auf Feststellung eines ungemessenen gegenseitigen Fuss- und Fahrwegrechtes; subeventuell eine solche Feststellung ohne Einbezug des Grundstückes Kat.-Nr. 4614. Das Obergericht wies die Klage am 20. Oktober 2000 ebenfalls ab.
C.- Die Kläger erheben eidgenössische Berufung und beantragen dem Bundesgericht unter Erneuerung ihrer vorinstanzlich gestellten Anträge, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; Berufungsantworten sind keine eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 48 Abs. 1 OG ist die Berufung in der Regel nur gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig und bezieht sich im Regelfall auch auf die dem Endentscheid vorausgegangenen Entscheide (Art. 48 Abs. 3 OG).
Soweit die Kläger auch die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils beantragen, kann daher auf ihre Berufung nicht eingetreten werden.
b) Die Vorinstanz geht von einem Streitwert von Fr. 100'000.-- aus, der angesichts des beanspruchten Fusswegrechts und der Parkiermöglichkeiten auf den klägerischen Grundstücken nach vorinstanzlicher Ansicht eher als tief geschätzt erscheine. Der erforderliche Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 und Art. 47 Abs. 1 OG; BGE 95 II 14 E. 1 S. 17) ist daher fraglos gegeben; einem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts entgegen.
2.- Gegenstand der vorliegenden Auseinandersetzung bildet die Frage, ob die Kläger, die Eigentümer von im hinteren Teil des Innenhofes gelegenen Liegenschaften und unstreitig auch Berechtigte der Servitut Josefstrasse sind, von den Beklagten die Einräumung eines Fuss- und Fahrwegrechtes beanspruchen können, weil es ihnen andernfalls verwehrt ist, überhaupt auf die Zufahrtsstrasse zu gelangen. Dieselbe Frage stellt sich selbstredend, wenn sie von der Zufahrtsstrasse her den hofseitig gelegenen Teil ihrer Grundstücke erreichen möchten.
a) Das Obergericht hat die Rechtslage sowohl nach Massgabe des alten zürcherischen Rechts als auch nach Bundesrecht geprüft und den klägerischen Anspruch beide Male für unbegründet befunden. Zu Recht richten sich die Vorbringen der Kläger nicht gegen die vorinstanzliche Anwendung des kantonalen Rechts, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 117 II 286 E. 4c S. 288; 126 III 370 E. 5 S. 372).
b) Sodann hat die Vorinstanz einen Notweganspruch im Sinne von Art. 694 ZGB verworfen, weil unter anderem hinsichtlich des Befahrens mit Privatfahrzeugen keine Wegenot bestehe. Die Kläger erachten die Prüfung eines Notwegrechtsanspruchs ausdrücklich als unnötig, da ihnen die streitigen Dienstbarkeiten nach ihrem Dafürhalten aus anderen Gründen zustünden. Dementsprechend sehen sie davon ab, darzulegen, inwiefern Art. 694 ZGB gegebenenfalls unrichtig angewendet worden und aufgrund welcher Tatsachen ein Notweg zu bejahen sei (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749).
Die Frage eines Notwegrechts ist daher nicht zu prüfen.
Desgleichen hat die Vorinstanz eine auf Art. 19 Abs. 2 SchlT ZGB in Verbindung mit Art. 662 Abs. 1 ZGB gestützte intertemporale Ersitzung verworfen, weil die Fortführung einer unter dem kantonalen Recht begonnenen Dienstbarkeitsersitzung angesichts der negativen Grundbuchwirkung des zürcherischen Grundprotokolls im Sinne von Art. 48 Abs. 2 SchlT ZGB unter der Herrschaft des ZGB nicht mehr möglich sei. Auch dies beanstanden die Kläger nicht.
c) Schliesslich hat das Obergericht erwogen, dass sich das von den Klägern anbegehrte Wegrecht an den beklagtischen Grundstücken auch nicht mittels Auslegung der unstreitig zugunsten der Kläger bestehenden Dienstbarkeit an der Zufahrtsstrasse begründen lasse. Wohl sei die gegenwärtige Lage für die Kläger unbefriedigend, weil ohne Wegrecht auf den beklagtischen Hofgrundstücken das Weg- und Zufahrtsrecht an der Zufahrtsstrasse nicht sinnvoll genutzt werden könne. Die Auslegung von Dienstbarkeiten sei gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB aber nur im Rahmen des Eintrages möglich; das klägerische Begehren gehe indessen weit über den eingetragenen Inhalt hinaus.
3.- Die Kläger rügen, diese vorinstanzliche Auslegung der bestehenden Servitut Josefstrasse sei bundesrechtswidrig.
Gemäss dem massgeblichen Eintrag, dessen Wortlaut im angefochtenen Urteil nicht wiedergegeben werde, stehe das Weg- und Zufahrtsrecht den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaften Kat.-Nr. 2065, 2075, 4614, 2071, 2070, 2069, 2068, 2067 sowie 2066 "gemeinschaftlich" zu. Es handle sich nicht um ein auf die entsprechende Fläche beschränktes Weg- und Fahrwegrecht, sondern um ein gemeinschaftliches Zufahrtsrecht zu Gunsten der Dienstbarkeitsberechtigten. Schon bei Begründung dieser Servitut habe deren Ausübung auch die Benutzung der im Innenhof gelegenen Flächen der Hofliegenschaften bedingt.
Diese Liegenschaften seien denn auch ausnahmslos mit hofseitigen Eingängen und Kohleschächten versehen und sämtliche Parzellen erstreckten sich flächenmässig in die Hofmitte, um damit die Erschliessung über den Hof zu sichern.
Das den Klägern gemeinschaftlich zustehende Wegrecht am Zufahrtsstreifen umfasse daher auch ein "gegenseitiges Zufahrtsrecht" in den Hof, das unter Herrschaft des kantonalen Rechts nicht habe als Dienstbarkeit eingetragen werden können, weil das zürcherische Recht keine Eigentümerdienstbarkeiten gekannt habe.
a) Es ist unbestritten, dass auch zu Gunsten der klägerischen Liegenschaften im Jahre 1894 die Dienstbarkeit an der Zufahrtsstrasse errichtet wurde. Ihr Inhalt wird nicht im vorinstanzlichen, wohl aber im erstinstanzlichen Entscheid wiedergegeben:
"Das Weg- und Zufahrtsrecht auf der im Situationsplan
durch rote Schraffierung bezeichneten Zufahrtsstrasse
zwischen dem Haus [...] auf Kat. Nr. 2065, dem Gebäude
auf Kat. Nr. 2066, dem Gebäude [...] auf Kat. Nr. 2075
und dem Gebäude [...] auf Kat. 4614 [...] stehe den jeweiligen
Eigentümern von Kat. Nr. 2065, Kat. Nr. 2075,
Kat. Nr. 4614, Kat. Nr. 2072, Kat. Nr. 2071, Kat. Nr. 2070, Kat. Nr. 2069, Kat. Nr. 2068, Kat. Nr. 2067,
Kat. Nr. 2066, gemeinschaftlich zu. [...] Vorstehend
genannte Zufahrtsstrasse darf zu keinen Zeiten überbaut
oder überstellt und muss stets freigehalten werden. "
Nach Feststellung der Erstinstanz ist diese Dienstbarkeit bis heute nicht vom Grund- in das Servitutenprotokoll übertragen worden. Das zürcherische Grundprotokoll nimmt bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches in Bezug auf die Entstehung, Übertragung, Umänderung und den Untergang dinglicher Rechte die Grundbuchwirkung nach Bundesrecht wahr, mit Ausnahme des Schutzes gutgläubiger Dritter (§ 274 Abs. 1 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911, LS 230, EG zum ZGB; Zobl, Grundbuchrecht, Zürich 1999, § 6 N. 69 Fn. 137). § 274 Abs. 2 Satz 1 EG zum ZGB bestimmt weiter, dass die Eintragung in das Grundprotokoll der Eintragung in das Hauptbuch des eidgenössischen Grundbuches entspricht (vgl. Art. 972 Abs. 1 ZGB). Daran lässt sich ersehen, dass es sich bei der erstinstanzlichen Umschreibung der bestehenden Servitut nicht um den Erwerbsgrund, sondern um den Eintrag handelt, der insoweit dem in Art. 731 Abs. 1 bzw. Art. 738 Abs. 1 ZGB erwähnten Grundbucheintrag entspricht.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB bleiben die beim Inkrafttreten des ZGB bestehenden dinglichen Rechte auch unter dem Bundesrecht anerkannt. In Bezug auf ihren Inhalt unterstehen jedoch Eigentum und beschränkte dingliche Rechte ab Inkrafttreten des ZGB regelmässig dem neuen Recht (Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB). Daraus erhellt, dass auch für die Auslegung eines Eintrages in einem kantonalen Grundprotokoll mit negativer Publizitätswirkung grundsätzlich das Bundesrecht massgebend ist (BGE 64 II 411 E. 1 S. 413 f.; 86 II 243 E. 3 S. 249; Rey, Berner Kommentar, Systematischer Teil vor Art. 730 ZGB N. 359). Kantonales Recht erheischte lediglich dann Anwendung, wenn die Parteien das unter seiner Geltung begründete dingliche Recht rechtsgeschäftlich in besonderer Weise ausgestaltet hätten (BGE 116 II 63 E. 4 S. 69). Im vorliegenden Fall steht ein "Weg- und Zufahrtsrecht" in Frage, das wohl bezüglich seines flächenmässigen Umfanges, nicht jedoch hinsichtlich seines eigentlichen Inhaltes - also etwa der näheren Ausgestaltung des Wegrechtes an sich - rechtsgeschäftlich geregelt wurde, weshalb für dessen Auslegung nicht mehr kantonales Recht heranzuziehen ist.
b) Da offenbar auch die Vorinstanz bei Auslegung der Dienstbarkeit Josefstrasse stillschweigend auf den wiedergegebenen Eintrag abgestellt hat, rechtfertigt es sich, im bundesgerichtlichen Verfahren den massgebenden Sachverhalt diesbezüglich von Amtes wegen zu ergänzen (Art. 64 Abs. 2 OG).
Präzisierend ist anzufügen, dass das Obergericht auch den im Eintrag erwähnten Situationsplan verwendet haben muss, sind doch nur darin die im vorinstanzlichen Urteil enthaltenen Massangaben ersichtlich.
c) Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der Eintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergeben. Art. 738 Abs. 2 ZGB bestimmt sodann weiter, dass sich im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist indessen ausschliesslich der Grundbucheintrag massgebend, soweit sich der Inhalt der Dienstbarkeit deutlich aufgrund des Eintrages bestimmen lässt (BGE 85 II 177 E. 2 S. 183; 86 II 243 E. 4 S. 250; 107 II 331 E. 2 S. 334; 117 II 536 E. 4a S. 537 f.; 123 III 461 E. 2b S. 464; Entscheid des Bundesgerichtes vom 11. November 1999, E. 3a, publiziert in: ZBGR 81/2000 S. 274). Erwerbsgrund und Art der Ausübung der Servitut haben sich folglich dem insoweit vorrangigen Grundbucheintrag unterzuordnen und erlangen nur subsidiär im Falle von dessen Undeutlichkeit eine Bedeutung (vgl. statt vieler Rey, ZBJV 134/1998 S. 492 f.). Der Eintrag ist dabei aus sich selbst, nach heutigem Sprachgebrauch auszulegen (BGE 86 II 243 E. 5 S. 251).
aa) Aus dem erwähnten Eintrag im Grundprotokoll ergibt sich, dass das Weg- und Zufahrtsrecht an der detailliert umschriebenen Fläche der Zufahrtsstrasse, die jederzeit frei zugänglich bleiben muss, den aufgeführten Dienstbarkeitsberechtigten gemeinschaftlich zusteht. Der eigentliche Dienstbarkeitsinhalt besteht darin, dass sämtliche jeweiligen Eigentümer der angeführten Liegenschaften die angegebene Fläche der Zufahrtsstrasse in Ausübung des ihnen gewährten Weg- und Zufahrtsrechtes benutzen dürfen. Der weitere Hinweis, dass ihnen dieses Recht gemeinschaftlich zusteht, muss aufgrund des Sinnzusammenhanges dahin verstanden werden, dass jeder einzelne Eigentümer berechtigt ist, das gewährte Weg- und Zufahrtsrecht zu beanspruchen.
Damit steht fest, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit deutlich aus dem Grundprotokoll ergibt. Das fragliche Weg- und Zufahrtsrecht besteht lediglich an der angegebenen Fläche der Zufahrtsstrasse und erstreckt sich insbesondere nicht auf die weiteren, im Innenhof liegenden Parzellen der Beklagten. Lässt sich aber der Servitutsinhalt einwandfrei und deutlich aus dem Eintrag ersehen, kommt es zu dessen Ermittlung nach dem Dargelegten nicht mehr auf den Erwerbsgrund oder die langjährige Ausübung an.
bb) Was die Kläger hiergegen vortragen, dringt nicht durch. Der Umstand, dass sie als Eigentümer von Hofliegenschaften darauf angewiesen sind, andere Hofgrundstücke zu betreten, um überhaupt zur Zufahrtsstrasse zu gelangen, an der sie wohl das dargelegte Weg- und Zufahrtsrecht beanspruchen können, ist nicht geeignet, ein anderes Auslegungsergebnis zu begründen. Der für die Servitut Josefstrasse massgebende Grundprotokolleintrag beschreibt die betroffene Fläche zum einen mit Worten, indem die umliegenden Parzellen genannt werden; zum anderen verweist er auf einen Situationsplan, auf dem die von der Dienstbarkeit erfasste Fläche rot schraffiert ist. Der klar ersichtliche Umfang dieser Fläche lässt sich nicht mittels einer teleologischen Auslegung auf die im Innenhof liegenden Grundstücke ausweiten. Dies hiesse, den gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB vorrangig zur Bestimmung des Dienstbarkeitsinhalts heranzuziehenden Eintrag nachträglich in seiner Bedeutung und Massgeblichkeit zu relativieren. Die von den Klägern befürwortete Auslegung führte ausserdem dazu, dass auf den nicht im Grundprotokolleintrag erwähnten Grundstücken der Beklagten ein Weg- und Zufahrtsrecht bejaht werden müsste, ohne dass der hierzu notwendige Grundbucheintrag auf den belasteten Grundstücken bestünde. Dass dies mit dem gesetzlich verankerten Eintragungsprinzip (Art. 731 Abs. 1 und Art. 971 Abs. 1 ZGB) nicht zu vereinbaren ist, wonach der Bestand dinglicher Rechte an Grundstücken grundsätzlich einen konstitutiv wirkenden Grundbucheintrag voraussetzt, bedarf keiner weiteren Ausführungen (statt vieler Homberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. , Zürich 1938, Art. 971 ZGB N. 1). Anders verhielte es sich möglicherweise nur dann, wenn es darum ginge, im Wege der Auslegung den räumlichen Umfang einer bereits bestehenden Servitut auf dem belasteten Grundstück selbst zu präzisieren, worum es aber im vorliegenden Fall gerade nicht zu tun ist.
Den Klägern ist zuzugeben, dass die ihnen zustehende Dienstbarkeit an der Zufahrtsstrasse ohne praktischen Nutzen für sie sein mag, weil sie zu deren Ausübung genötigt sind, andere Grundstücke zu begehen, an denen es ihnen des vorausgesetzten Wegrechtes ermangelt. Wie diese für die Kläger unbefriedigende Sachlage entstehen konnte, ist von der Vorinstanz eingehend erörtert worden. Das zürcherische Recht kannte die Figur der Eigentümerdienstbarkeit nicht, was aber so lange unerheblich war, als sämtliche Hofliegenschaften in der Hand eines einzelnen Eigentümers vereinigt waren und sich daher bezüglich ihrer Nutzung keine rechtlichen Fragen stellten.
Erst als vergessen ging, im Zeitpunkt der Veräusserung an Dritte die weiteren notwendigen Wegrechte auf den Hofliegenschaften einzutragen, verlor die Servitut Josefstrasse aus klägerischer Sicht an praktischem Nutzen. Daraus vermögen die Kläger nun aber nicht für sich abzuleiten, es müsse mittels Auslegung ihr Umfang auch auf die beklagtischen Grundstücke im Innenhof erstreckt werden. Dies widerspräche dem insoweit deutlichen Eintrag, dessen Inhalt durch eine zweckorientierte Auslegung - die sich auf durchaus nachvollziehbare Gründe stützen mag - aus den dargelegten Gründen nicht erweitert werden kann.
d) Die Kläger vertreten des Weiteren sinngemäss die Ansicht, entgegen der Vorinstanz hätten sie die streitigen Dienstbarkeiten nach Massgabe von Art. 661 ZGB ersessen und begründen dies wiederum mit dem Umfang des bestehenden, jahrzehntelang ausgeübten Wegrechts an der Zufahrtsstrasse.
Art. 661 ZGB, der aufgrund des Verweises in Art. 731 Abs. 2 und 3 ZGB sinngemäss auch im Dienstbarkeitsrecht gilt, weist dem ungerechtfertigt im Grundbuch eingetragenen gutgläubigen Dienstbarkeitsberechtigten nach Ablauf von zehn Jahren das unanfechtbare Recht an der Dienstbarkeit zu. Da indessen im vorliegenden Fall bezüglich der von den Klägern beanspruchten Servitute gerade kein Eintrag besteht, fällt ungeachtet eines allfälligen Ersitzungsbesitzes und guten Glaubens eine Tabularersitzung von vornherein ausser Betracht.
Es ist nicht erfindlich, inwieweit die Vorinstanz diesbezüglich Bundesrecht verletzt haben soll.
4.- Zusammenfassend erweist sich damit die vorinstanzliche Rechtsanwendung als bundesrechtskonform; folglich ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend haben die Kläger die Gerichtsgebühr zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Es sind keine Berufungsantworten eingeholt worden; somit haben die Kläger den Beklagten, denen im Berufungsverfahren kein Aufwand erwachsen ist, keine Parteientschädigungen auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Bern 1992, Art. 159 OG N. 2).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. Oktober 2000 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Klägern zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 27. April 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: