5C.146/2002

{T 0/2}
5C.146/2002 /min

Urteil vom 9. August 2002
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Schneeberger.

A.________, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Harold Külling, Postplatz 4, 5610 Wohlen AG,

gegen

B.________, Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani, Ruederstrasse 8, 5040 Schöftland.

Abänderung des Scheidungsurteils (Besuchsrecht),

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 2. Mai 2002.

Sachverhalt:
A.
Gemäss dem rechtskräftigen Scheidungsurteil vom 29. April 1994 zwischen A.________ (Ehefrau) und B.________ (Ehemann) war dieser berechtigt, die gemeinsame Tochter C.________ (geboren am 22. September 1989) jeweils am 1. und 3. Wochenende eines jeden Monats zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich mit ihr auf eigene Kosten während vierzehn Tagen Ferien zu verbringen.

Auf Klage der Mutter räumte das Bezirksgericht X.________ mit Urteil vom 20. Mai 1999 dem nach Luxemburg gezogenen Vater in Abänderung des Scheidungsurteils das Recht ein, die Tochter jeweils am ersten Sonntag des Monats von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen, mit der Auflage, dass er während der Ausübung des Besuchsrechts seine Reisedokumente bei der Mutter des Kindes zu hinterlegen hat.

Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Appellation der Klägerin mit Urteil vom 22. März 2001 gut und hob das Besuchsrecht vollständig auf.
B.
Auf Berufung des Beklagten hob das Bundesgericht mit Urteil vom 3. Januar 2002 (5C.172/2001) den obergerichtlichen Entscheid vom 22. März 2001 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

In der Folge fällte das Obergericht am 2. Mai 2002 ein neues Urteil, mit dem es dem Beklagten nach Rechtskraft seines Urteils alle zwei Monate am jeweils ersten Sonntag von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr ein während des ersten Jahres begleitetes Besuchsrecht einräumte und über die Tochter eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zur Sicherung des begleiteten Besuchsrechts und zur Förderung der Beziehung zwischen der Tochter und dem Beklagten anordnete.
C.
Die Klägerin hat das obergerichtliche Urteil vom 2. Mai 2002 mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid und das Besuchsrecht seien aufzuheben.

Das Obergericht hat unter Hinweis auf sein Urteil auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 2. Mai 2002 auf der Grundlage derjenigen Beweise entschieden, die ihr schon für ihr erstes, am 22. März 2001 gefälltes Urteil zur Verfügung standen. Die Klägerin erblickt in der unterlassenen Beweisergänzung eine Verletzung der bundesrechtlichen Offizialmaxime (Art. 145 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 7 Abs. 3 SchlTZGB) und macht insbesondere geltend, ihre Tochter hätte noch einmal angehört werden müssen.
1.1 Nach der Rückweisung sind sowohl die Vorinstanz bei ihrem neuen Entscheid als auch das Bundesgericht in einem anschliessenden Berufungsentscheid an die rechtliche Begründung des Rückweisungsentscheids gebunden (Art. 66 Abs. 1 OG). Im Übrigen wird das Verfahren in den Zustand vor Erlass des aufgehobenen Urteils zurückversetzt. Ob im wieder offenen kantonalen Verfahren Noven zulässig sind, ob die Klage geändert werden darf oder ob ein neues Beweisverfahren durchgeführt werden muss, bestimmt die Vorinstanz im Rahmen des massgeblichen Prozessrechts. Alle prozessualen Schritte haben sich aber innerhalb des rechtlichen Rahmens zu bewegen, den das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid festgelegt hat (BGE 122 I 250 E. 2; 116 II 220 E. 4a und 4b S. 222 ff.).

Abgesehen davon, dass die Beklagte eine Verletzung von Art. 66 Abs. 1 OG nicht rügt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), ist nicht ersichtlich, weshalb gemäss dem Rückweisungsentscheid vom 3. Januar 2002 zwingend weitere Beweise hätten abgenommen werden müssen. Wohl hat das Bundesgericht eine Sachverhaltsergänzung verlangt, nicht aber das Erheben weiterer Beweise gefordert. Vielmehr geht aus seinen Erörterungen hervor, dass es eine Sachverhaltsergänzung bezüglich der Frage wünschte, ob statt der Aufhebung des Besuchsrechts ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet werden kann und wie dieses gegebenenfalls zu bemessen ist (E. 3a, 3b und 3c von BGE 5C.172/2001). Diesen Vorgaben ist das Obergericht gefolgt (E. 3d bis 3f S. 12 bis 15 des angefochtenen Urteils), so dass Art. 66 Abs. 1 OG nicht verletzt ist.
1.2 Die Beklagte begründet die Verletzung der bundesrechtlichen Offizialmaxime damit, ihre Tochter hätte zum Besuchsrecht erneut angehört werden müssen. Einerseits sei die Meinung der 12 ½ Jahre alten und dem Besuchsrecht gegenüber kritisch eingestellten Tochter von erheblicher Bedeutung. Andererseits hätte sie zwingend zur konkreten Ausgestaltung des Besuchsrechts angehört werden müssen.

Bundesrecht verpflichtet die kantonalen Gerichte, den Sachverhalt auch im Hinblick auf die Gewährung eines Besuchsrechts von Amtes wegen abzuklären. Das Gericht ist wegen der Untersuchungsmaxime und der fehlenden Dispositionsbefugnis der Parteien nicht an die Parteianträge gebunden, muss im Rechtsmittelverfahren Noven beachten und darf den angefochtenen Entscheid auch zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers abändern (Art. 145 Abs. 1 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 14 f. zu Art. 145 ZGB; J. Schweighauser, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, herausgegeben von I. Schwenzer, N. 2 f. zu Art. 145 ZGB; vgl. BGE 122 III 404 E. 3d S. 408; 120 II 229 E. 1c S. 231 f.; 119 II 201 E. 1 S. 203 zu aArt. 156 ZGB). Die Untersuchungsmaxime verlangt daher von den kantonalen Gerichten, dass sie den Sachverhalt so umfassend abklären, dass die Rechtsanwendung möglich ist.

Vorliegend ist die Untersuchungsmaxime nicht verletzt: Erstens stellt das Obergericht selber fest, dass die Tochter Besuche ihres Vaters nach wie vor ablehnt (E. 3d S. 11), weshalb nicht ersichtlich ist, was eine erneute Einvernahme an den Grundlagen für die Rechtsanwendung zu ändern vermöchte. Zweitens braucht es für die notorische Tatsache, dass die Tochter älter geworden ist und ihre Meinung zum Besuchsrecht daher mehr Gewicht haben muss, keine weiteren Abklärungen, da es Frage der rechtlichen Würdigung ist, ob es gemessen am Sinn und Zweck des Besuchsrechts zulässig ist, den Willen der Tochter zu übergehen. Diese rechtliche Würdigung hat die Vorinstanz vorgenommen, indem sie das kinderpsychologische Gutachten vom 11. Oktober 1999 ausführlich gewürdigt und daraus ihre Schlussfolgerungen gezogen hat (E. 3d S. 11 f.). Sie hat sich dem Gutachten angeschlossen, was nicht zu beanstanden ist. Drittens hat die Beklagte keine Tatsachen namhaft gemacht, die dem Obergericht geboten hätten, von einem seit seinem Urteil vom 22. März 2001 geänderten Sachverhalt auszugehen. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz auf das Erheben weiterer Beweise, insbesondere auf die nochmalige Anhörung der Tochter, verzichten.
2.
Das Obergericht hat das begleitete Besuchsrecht im Wissen darum angeordnet, dass dieses von der gesundheitlich belasteten Tochter der Parteien mit der Begründung abgelehnt wird, sie habe zum Beklagten kein Vertrauen. Das Gericht hat ausgeführt, eine Vertrauensbasis müsse mit Rücksicht auf den lange unterbrochenen Kontakt und auf die massiven Gewalttätigkeiten des Beklagten gegenüber der Klägerin mittels eines zeitlich beschränkten, begleiteten und mit grossem Intervall angesetzten Besuchsrechts in der Schweiz (BGE 120 II 229 E. 4b S. 235 f.) behutsam hergestellt werden (E. 3d, 3e, 3f S. 11 ff.). Die Klägerin wendet ein, die inzwischen 12 ½ Jahre alt gewordene Tochter wehre sich noch immer gegen das Besuchsrecht. Ihr Wille spiele eine grosse Rolle und hätte durch eine erneute Befragung ermittelt werden müssen. Erst das erlaube, den Stellenwert der Meinung der Tochter zu ermitteln. Diese sei zur Art der Durchführung des begleiteten Besuchsrechts zudem noch nie befragt worden. Mit diesem Verstoss gegen die Prüfungspflicht habe das Obergericht Art. 274 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 8 EMRK und Art. 9 UNKRK verletzt.
2.1 Zur Frage, ob die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts im vorliegenden Fall Bundesrecht verletzt, rügt die Beklagte rechtsgenüglich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) nur, die Tochter hätte erneut angehört werden müssen. Das beschlägt aber allein das Anhörungsrecht des Kindes (Art. 7 Abs. 3 SchlTZGB i.V.m. Art. 144 Abs. 2 ZGB).

Da die Tochter im Abänderungsverfahren von der ersten kantonalen Instanz angehört worden ist und die Klägerin vom höheren Alter ihrer Tochter abgesehen keine veränderten Umstände vorbringt, die eine erneute Anhörung erforderlich machen könnten, hat das Obergericht mit der gerügten Unterlassung nicht gegen Bundesrecht verstossen. Dass sich die Tochter dem Besuchsrecht noch immer widersetzt, steht fest (E. 3d S. 11), ist aber nicht entscheidend. Massgebend ist das Kindeswohl, das Richtschnur für die Regelung des persönlichen Verkehrs (Art. 274 Abs. 2 ZGB), mithin auch des Besuchsrechts bildet (BGE 122 III 404 E. 3b S. 407; 120 II 229 E. 3b S. 233; 119 II 201 E. 4 S. 207). Inwiefern das kurz bemessene, nur alle zwei Monate stattfindende und begleitete Besuchsrecht bundesrechtswidrig ist, bzw. dem Kindeswohl widerspricht, wird nicht begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Da die Aufhebung des Besuchsrechts ultima ratio ist (BGE 122 III 404 E. 3b a.E. S. 407; 120 II 229 E. 3b S. 233), genügt die blosse Behauptung, das Kindeswohl sei gefährdet, offensichtlich nicht, dient doch das Besuchsrecht der Identitätsfindung des Kindes, zu welcher grundsätzlich auch die Auseinandersetzung mit den Eltern gehört (BGE 126 III 219 E. 2b S. 221; vgl. 122 III 404 E. 3a S. 407 und beim Kleinkind 120 II 229 E. 4a a.E. S. 235). Schliesslich ist nicht ersichtlich, weshalb die Abwehrhaltung der Tochter gegen den Beklagten so ernsthaft sein sollte, dass sich die Respektierung ihres Willens bereits im heutigen Zeitpunkt aufdrängt, obwohl sie ihren Vater seit langer Zeit nicht mehr gesehen hat (BGE 126 II 219 E. 2b S. 221 f.; 111 II 405 E. 3 S. 407 Mitte; vgl. 124 III 90 E. 3c S. 93 zu Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes [UNKRK; SR 0.107], wonach der Wille des Kindes "angemessen" zu berücksichtigen ist).
2.2 Soweit die Klägerin eine Verletzung von Art. 8 EMRK rügt, ist auf ihre Berufung nicht einzutreten, weil entsprechende Rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen sind (BGE 122 III 404 E. 2 S. 406; vgl. zur Begründung des Rechtsmittelweges BGE 117 Ib 368 E. 2c S. 370 f.).
2.3 Die Schweiz muss nach Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNKRK; SR 0.107) unter bestimmten Einschränkungen dafür sorgen, dass ein Kind nicht gegen den Willen seiner Eltern von diesem getrennt wird. Zudem muss im Prozess, der auf rechtskonforme und im Kindeswohl liegende Trennung des Kindes von einem oder beiden Elternteilen abzielt, allen Beteiligten Gelegenheit gegeben werden, am Verfahren teilzunehmen und die eigene Meinung zu äussern (Art. 9 Abs. 2 UNKRK). Schliesslich ist die Schweiz nach Art. 9 Abs. 3 UNKRK verpflichtet, demjenigen Kind, das von einem oder von beiden Elternteilen getrennt lebt, regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu ermöglichen, soweit dies nicht dem Wohle des Kindes widerspricht.
Inwiefern die drei erwähnten, hier allein relevanten Absätze von Art. 9 UNKRK verletzt sind, begründet die Klägerin angesichts des Umstandes, dass sie ihre Tochter fast immer bei sich haben kann, offensichtlich nicht rechtsgenüglich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abgewiesen werden muss, soweit darauf einzutreten ist. Die unterliegende KIägerin wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), schuldet aber keine Parteientschädigung, weil dem Beklagten mangels Einholung einer Berufungsantwort keine Kosten erwachsen sind (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 2. Mai 2002 wird bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. August 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: