{T 0/2}
5C.133/2002 /bnm
Urteil vom 31. März 2003
II. Zivilabteilung
Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann und Escher, Gerichtsschreiber Möckli.
Parteien
gegen
Gegenstand
Testamentsungültigkeit und Herausgabe der Erbschaft,
Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 19. April 2002.
Sachverhalt:
A.
Die am 14. Juli 1901 in Russland geborene J.________ verfasste am 21. Februar 1973 ein eigenhändiges Testament, in welchem sie ihre beiden Patenkinder F.________ und G.________ (Beklagte Ziff. 1 und 2), H.________ (Beklagter Ziff. 3) sowie ihre langjährige Freundin K.________ und ihre Putzfrau L.________ zu gleichen Teilen als Erben einsetzte. Als Willensvollstrecker wurde I.________ (Beklagter Ziff. 4) bezeichnet.
Eine Photokopie des Testamentes übergab die Erblasserin dem Willensvollstrecker. Auf dieser Photokopie wurden K.________ und L.________ von Hand gestrichen; dem Text ist der handschriftliche Vermerk beigefügt "Ich habe heute gestrichen: 'Kopie' Ziffer 3 und 5", versehen mit dem Datum "X.________, den 29. August 1994" und der Unterschrift "J.________".
Am 15. Februar 1996 verstarb die Erblasserin in X.________. Zur Testamentseröffnung wurde die besagte Photokopie eingereicht.
B.
Mit Klage vom 20. Januar 1999 verlangten die gesetzlichen Erben (Kläger Ziff. 1-5), das mit Verfügung der Einzelrichterin vom 9. Januar 1998 eröffnete Testament sei für ungültig zu erklären und die Beklagten seien zur Herausgabe des Nachlasses zu verpflichten. Mit Entscheid vom 27. Juli 2001 wies das Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, die Klage ab.
Mit Beschluss und Urteil vom 19. April 2002 trat das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, auf die Klage nicht ein, soweit damit die Ungültigerklärung der von der Einzelrichterin am 9. Januar 1998 eröffneten Testamentskopie verlangt wurde; im Übrigen wies es die Klage ab.
Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. Dezember 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts haben die Kläger am 29. Mai 2002 eidgenössische Berufung erhoben, im Wesentlichen mit den Begehren um Ungültigkeitserklärung des von der Einzelrichterin am 9. Januar 1998 eröffneten Testaments, um Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe des Nachlasses sowie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Soweit die Ungültigerklärung des Testamentes von 1973 verlangt wurde, ist die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten mit der Begründung, mit Bezug auf jenes Testament stehe ein Widerruf gemäss Art. 510 ZGB zur Diskussion. Die Kläger könnten deshalb lediglich die gerichtliche Feststellung beantragen, dass das Testament, so wie es am 21. Februar 1973 von der Erblasserin abgefasst worden sei, bezüglich der Anordnungen zugunsten der Beklagten nicht (mehr) wirksam sei.
1.2 Die Kläger rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 519 ZGB. Es sei widersprüchlich, wenn das Obergericht am Schluss seines Entscheides einerseits von einem formell ungültigen Testament spreche, dieses andererseits als wirksam betrachte und schliesslich nach langen Ausführungen auf die Klage nicht eintrete.
1.3 Vorweg ist zu bemerken, dass das Obergericht auf die Klage lediglich insoweit nicht eingetreten ist, als die Ungültigkeit des ursprünglichen Testamentes verlangt wurde. Dass die Kläger insoweit nicht klagelegitimiert sind, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen dargelegt:
Die Ungültigkeitsklage setzt die Verfügungsunfähigkeit des Erblassers, ein auf mangelhaftem Willen gründendes oder ein mit unsittlichen bzw. rechtswidrigen Bedingungen versehenes Testament voraus (Art. 519 Abs. 1 Ziff. 1-3 ZGB). Die Kläger bestreiten zwar, dass die Erblasserin 1994 noch verfügungsfähig gewesen sei. Dies würde jedoch einzig die Streichung der beiden Begünstigten im Jahr 1994 betreffen; diesbezüglich fehlt den Klägern mangels eines geschützten Interessens jegliche Klagelegitimation, denn ihre Rechtsposition ist mit und ohne die Streichung aus dem Jahr 1994 identisch. Demgegenüber geht es beim ursprünglichen Testament aus dem Jahr 1973 einzig um die Frage des Widerrufs, nicht um die Ungültigkeit des Testaments, setzt doch der Widerruf gerade voraus, dass ein Testament gültig errichtet worden ist (vgl. Forni/Piatti, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 519/520 ZGB; Escher, Zürcher Kommentar, N. 2 Vorbem. zu Art. 519-521 ZGB). Eine Verletzung von Art. 519 ZGB ist deshalb nicht ersichtlich.
2.
2.1 Ausgehend von der Überlegung, der Widerruf eines Testamentes setze einen Animus revocandi voraus, hat das Obergericht den Beweis für die absichtliche Vernichtung des Testaments durch die Erblasserin den Klägern auferlegt. Anschliessend hat es die verschiedenen Partei- und Zeugenaussagen gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, der Widerruf durch Vernichtung sei nicht bewiesen; vielmehr müsse auf Grund der übereinstimmenden Zeugenaussagen davon ausgegangen werden, dass das Testament in Verstoss geraten sei. Ein in Verstoss geratenes Testament gelte im Sinne von Art. 510 Abs. 2 ZGB als durch Zufall untergegangen und sein Inhalt lasse sich anhand der Photokopie genau und vollständig feststellen. Das Testament aus dem Jahr 1973 behalte deshalb materiell Gültigkeit und die Klage sei folglich abzuweisen.
2.2 Die Kläger rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 und 510 ZGB. Den ihnen auferlegten Beweis für den Widerruf hätten sie bereits damit geführt, dass das Testamentsoriginal unauffindbar sei. Richtigerweise hätte den Beklagten der Beweis auferlegt werden müssen, dass die Originalurkunde durch Zufall untergegangen sei.
2.3 Soweit die Kläger zunächst behaupten, das Gesetz verlange, dass bis zur Testamentseröffnung eine Urkunde mit den erforderlichen Eigenschaften vorhanden sei, wenden sie sich direkt gegen Art. 510 Abs. 2 ZGB. Nach dem klaren Wortlaut dieser Norm behält das durch Zufall untergegangene Testament seine Gültigkeit, wenn sich der Inhalt genau und vollständig feststellen lässt; der Untergang der Testamentsurkunde hat somit nicht notwendig den Untergang der letztwilligen Verfügung zur Folge (BGE 101 II 211 E. 4b S. 216).
2.4 Demnach dreht sich die Berufung vorliegend einzig um die Verteilung der Beweislast.
2.4.1 Art. 510 ZGB regelt in zwei Absätzen je einen eigenen Tatbestand:
Der Erblasser kann seine letztwillige Verfügung nicht nur in testamentarischer Form (Art. 509 Abs. 1 ZGB) oder durch spätere letztwillige Verfügung (Art. 511 Abs. 1 ZGB), sondern gemäss Art. 510 Abs. 1 ZGB auch dadurch widerrufen, dass er die Urkunde vernichtet. Dieser faktische Widerruf setzt grundsätzlich eine vom Erblasser ausgehende und von seinem Animus revocandi getragene Vernichtung der Originalurkunde voraus, wobei in diesem Zusammenhang zahlreiche (hier nicht interessierende) Einzelfragen kontrovers sind.
Art. 510 Abs. 2 ZGB sieht vor, dass die durch Zufall oder aus Verschulden eines Dritten, also die ohne erblasserische Absicht untergegangene Urkunde materiell gültig bleibt, wenn ihr Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann.
2.4.2 Gemäss § 2255 Satz 2 BGB begründet die Vernichtung der Urkunde durch den Erblasser eine gesetzliche Vermutung zu Gunsten seiner Aufhebungsabsicht. Demgegenüber stellt Art. 510 Abs. 1 ZGB keine entsprechende Vermutung auf, weshalb die allgemeine Beweislastregel von Art. 8 ZGB zum Tragen kommt (statt vieler: Tuor, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 509-511 ZGB).
Ebenso wenig enthält Art. 510 Abs. 2 ZGB gesetzliche Vermutungen, vielmehr ist auch hier die allgemeine Regel von Art. 8 ZGB anwendbar. Ausgehend vom Umstand, dass die Testamentsformen Gültigkeits-, nicht Beweischarakter haben (BGE 101 II 211 E. 4b S. 216) und die nicht auf den Willen des Erblassers zurückzuführende Vernichtung keine Wirkung auf die Gültigkeit des Testaments hat, soweit sein Inhalt genau und vollständig festgestellt werden kann, scheint vereinzelt die Meinung vertreten zu werden, zu beweisen sei der erblasserische Animus revocandi, wenn wie im vorliegenden Fall der Urheber und die Umstände der Testamentsvernichtung unbekannt sind (vgl. Piotet, SPR IV/1, S. 249 Fn. 37). Demgegenüber geht die herrschende Lehre davon aus, der Erblasser trage für die sichere Aufbewahrung letztwilliger Verfügungen erfahrungsgemäss Sorge und dies lege den Schluss nahe, dass er das Testament vernichtet habe, wenn es sich im Todesfall nicht (mehr) auffinden lässt. Deshalb sei derjenige, der die zufällige oder durch einen Dritten verschuldete Zerstörung der Urkunde behauptet, hierfür beweispflichtig (Weigold, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen, Diss. Zürich 1969, S. 111 und 124; Önen, De la révocation des testaments, Diss. Lausanne 1941, S. 76 und 86; vgl. auch Tuor, N. 13 zu Art. 509-511 ZGB; Escher, N. 11 zu Art. 510 ZGB). Dabei könne dieser Beweis mit allen tauglichen Mitteln, somit auch auf Grund aussertestamentarischer Tatsachen und Umstände, erbracht werden (Weigold, S. 111; Önen, S. 76).
Wie es sich mit der Beweislastverteilung im Einzelnen verhält, kann letztlich offen gelassen werden, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen. Jedenfalls hat das Obergericht im Sinne der zitierten Literatur richtig ausgeführt, die Vermutung der Vernichtung liege nahe, wenn sich ein vom Erblasser bekanntermassen verfasstes Testament bei seinem Tod nicht auffinden lasse. Welches Gewicht dieser Vermutung zukomme und ob der Nachweis der Vernichtung letztlich erbracht werden könne, hänge allerdings von den gesamten Umständen ab und sei erst in Würdigung aller Beweismittel zu entscheiden.
Im Rahmen seiner Beweiswürdigung hat das Obergericht erwogen, zunächst seien keine konkreten Hinweise dafür ersichtlich, dass die Erblasserin irgendwann nach der Errichtung ihres Testamentes vom 21. Februar 1973 einen Anlass für dessen Widerruf bzw. Vernichtung gehabt oder gesehen hätte, etwa dass es zu Spannungen mit den eingesetzten Erben gekommen oder dass neu eine Zuneigung zu den im entfernten Chile lebenden gesetzlichen Erben entstanden wäre. Entgegen den klägerischen Behauptungen sprächen auch keine Indizien dafür, dass die Erblasserin das Testament bereits vor ihrem Umzug ins Blindenheim im Januar 1985 vernichtet hätte. Im Gegenteil legten die Aussagen der Zeuginnen M.________ und N.________ nahe, dass sie das Testament weiterhin bei sich aufbewahrt habe. Gegenüber der Zeugin M.________ habe die Erblasserin anlässlich des Umzugs im Übrigen mitgeteilt, sie müsse das Testament nach dem Hausverkauf nicht ändern, es bleibe gültig. Als "ihre gute Freundin" [gemeint K.________] nach Peru umgezogen und dann gestorben sei, habe die Erblasserin gesagt, "das könnte man dann löschen". Folge man ferner den Aussagen der Zeugin N.________, habe die Erblasserin das Testament auch gesucht. Betreffend die am 29. August 1994 auf der Testamentskopie vorgenommenen Änderungen hätten die Beklagten ausgeführt, 1993 sei K.________ schwer erkrankt und von ihren Angehörigen nach Peru geholt worden. Die Erblasserin habe dies zum Anlass genommen, ihr Testament zu überdenken. Sie sei dabei zum Schluss gekommen, dass K.________ und L.________ bereits über 80 Jahre alt seien und einer finanziellen Unterstützung nicht mehr bedürften. Sie habe sich deshalb entschlossen, ihr Testament abzuändern. Trotz intensiver Suche habe sie dieses aber nicht mehr finden können, und sie habe auch nicht den Notar aufsuchen wollen. Angesichts ihrer eingeschränkten Sehkraft wäre eine vollständige (eigenhändige) Redaktion eines neuen Testaments zu anstrengend gewesen. Sie habe schliesslich die entsprechenden Änderungen direkt auf der vorhandenen Testamentskopie eingetragen und dem Beklagten Ziff. 4 zur Verwahrung übergeben. Diese Aussagen der Beklagten seien nachvollziehbar und sprächen dafür, dass die Erblasserin ihr Testament zuvor nicht vernichtet, sondern einfach nicht mehr habe auffinden können. Insgesamt spreche mehr für den Schluss, das Testament sei in Verstoss geraten, als dafür, dass es von der Erblasserin bewusst und gewollt vernichtet worden sei.
Sinngemäss hat das Obergericht den Beweis, dass das ursprüngliche Testament in Verstoss geraten sei, als erbracht angesehen. Vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung sind die an den Beweis der nicht willentlichen Vernichtung zu stellenden Anforderungen jedenfalls als erfüllt zu betrachten. Im Übrigen regelt Art. 8 ZGB letztlich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat; die betreffende Norm kommt also dort zum Tragen, wo entweder die Abnahme von Beweisen nicht möglich oder diese zu keinem klaren Ergebnis führen. Die Beweislastverteilung wird jedoch gegenstandslos, sobald der Richter in Würdigung aller Beweise zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 289 E. 2 S. 291; 122 III 219 E. 3c S. 223 f.). Insofern hat das Obergericht vom Ergebnis her weder Art. 8 noch Art. 510 ZGB verletzt, wenn es auf Grund seiner Beweiswürdigung davon ausgegangen ist, das Testament aus dem Jahr 1973 sei in Verstoss geraten.
2.4.3 Entgegen den klägerischen Ausführungen gilt auch die in Verstoss geratene Urkunde im Sinne von Art. 510 Abs. 2 ZGB als durch Zufall untergegangen, denn massgebend für die Gültigkeit des Testamentes ist - nebst der inhaltlichen Rekonstruktion -, dass der Untergang nicht auf dem erblasserischen Willen gründet (Breitschmid, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 509-511 ZGB; Tuor, N. 13 zu Art. 509-511 ZGB; Escher, N. 6 zu Art. 510 ZGB). Die entsprechende Erwägung der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist. Die Gerichtsgebühr ist demnach den unterliegenden Klägern unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG), zufolge Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 152 Abs. 1 OG). Im Übrigen ist ihnen Dr. iur. Armin Strub als amtlicher Anwalt beizuordnen, und dieser ist aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen (Art 152 Abs. 2 OG). Da keine Berufungsantwort eingeholt worden ist, sind den Beklagten keine Parteikosten entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Das klägerische Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird den Klägern Dr. iur. Armin Strub als amtlicher Anwalt beigeordnet.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Der amtliche Anwalt der Kläger, Dr. iur. Armin Strub wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. März 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: