5C.130/2002

{T 0/2}
5C.130/2002 /svc

Urteil vom 10. Juli 2002
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer
und Gerichtsschreiber Schneeberger.

X.________,
Y.________,
Beklagte und Berufungskläger,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Spahni,
c/o Spahni Stein Sidler, Rechtsanwälte, Genferstrasse 21,
8002 Zürich,

gegen

A.________,
Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Franz Breitenmoser, Asylstrasse 39/am Römerhof,
8032 Zürich.

Dienstbarkeit

Berufung gegen das Urteil und die Beschlüsse des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 12./18. April 2002

Sachverhalt:
A.
Bei der Realteilung der Liegenschaft Kat.-Nr. 7913, Gemeinde B.________, in die beiden Liegenschaften Kat.-Nrn. 8342 und 8343 wurde eine gegenseitige Bau- und Pflanzungsbeschränkung als Grunddienstbarkeit mit dem vorliegend interessierenden Wortlaut vereinbart: "Auf den Liegenschaften Kat.-Nr. 8342 und 8343 dürfen ... ohne ausdrückliche Einwilligung des Nachbarn keine ... Bepflanzungen vorgenommen werden, welche Besonnung, Lichteinfall und Aussicht auch nur geringfügig beeinträchtigen könnten. Gilt zu Gunsten und zu Lasten der beteiligten Liegenschaften" (mit Ziff. 10 geänderte Ziff. 5c der Vereinbarung vom 17. Dezember 1974). Die Liegenschaft Kat.-Nr. 8343 gehört A.________, die Liegenschaft Kat.-Nr. 8342 den Eheleuten X.________ und Y.________. Die Dienstbarkeit wurde am 17. Dezember 1974 vereinbarungsgemäss in das Grundbuch eingetragen.
B.
A.________ klagte am 26. November 1997 beim Bezirksgericht Horgen gegen die Eheleute X.________ und Y.________, auf dass sie "die bestehenden Bäume und Sträucher auf dem Grundstück Kat.-Nr. 8342 auf eine Höhe von maximal 3 m ab gewachsenem Terrain zu schneiden" hätten (Begehren 1); eventualiter beantragt er, die Beklagten zu verpflichten, "die Bäume und Sträucher im Ermessen des Gerichts zurückzuschneiden" (Begehren 2). Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen verpflichtete die Beklagten mit Urteil vom 12. Juli 2001 dazu, den Kirschlorbeer (Nr. 1) auf 3 m, die Buche (Nr. 3) auf 3,8 m, die Esche (Nr. 6.1-6.4) auf 5 m und den Nussbaum (Nr. 10) auf 6,5 m Höhe zurückzuschneiden und unter der Schere zu halten; im Übrigen wies er die Klage ab.

Gegen dieses Urteil erhoben die Beklagten Berufung und verlangten die Abweisung der Klage (Begehren 1); eventuell seien sie zu verpflichten, den Kirschlorbeer (Nr. 1), die Buche (Nr. 3) und den Nussbaum (Nr. 10) maximal auf der Höhe des Fenstersimses des klägerischen Wohnzimmers unter der Schere zu halten (Begehren 2). Mit Urteil und Beschlüssen vom 12./18. April 2002 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich den bezirksgerichtlichen Entscheid bezüglich des die Klage abweisenden Teils rechtskräftig und bestätigte ihn bezüglich der getroffenen Anordnungen.
C.
Die Beklagten beantragen dem Bundesgericht mit Berufung, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Auffassung des Obergerichts betrifft die Dienstbarkeit primär Neubepflanzungen. Von den 1974 bereits bestehenden Pflanzungen würden aber auch solche erfasst, die damals noch klein gewesen seien, heute aber nach mehr als 20 Jahren Wachstum weit grösser geworden seien und in Bezug auf Besonnung, Lichteinfall und Aussicht entscheidende Bedeutung erhalten hätten. Unter die Dienstbarkeit würden demnach der (bereits vor 1974 gepflanzte) Kirschlorbeerbaum, die Buche, die Esche und der Nussbaum fallen (E. 1 S. 5 f.). Diese Erwägung wird von den Beklagten nicht angefochten.
2.
Dass der Kläger das Heranwachsen der Bepflanzungen während vieler Jahre widerspruchslos hingenommen hat, ist ihm vom Obergericht nicht als "ausdrückliche Einwilligung" angerechnet worden. Auch helfe den Beklagten der Umstand nichts, dass der Kläger selber seine Aussicht beeinträchtigende Bäume auf seinem Grundstück angepflanzt, aber vor Klageeinleitung (zwei Zypressen) oder später (Juniperus) beseitigt habe (E. 3 S. 7 f.). Nach Ansicht der Beklagten muss als (gegenseitige) konkludente Zustimmung betrachtet werden, dass die Parteien als Grundeigentümer einvernehmlich sichtbehindernde Bäume und Sträucher haben wachsen lassen. Eine ausdrückliche Zustimmung müsse nicht schriftlich erfolgen. Gegenteilig zu entscheiden, sei bundesrechtswidrig.
2.1 Ob sich die Parteien - allenfalls durch konkludentes Verhalten - im Rahmen des verbindlich festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG) ausdrücklich und gegenseitig die Zustimmung erteilt haben, von der Höhenbeschränkung abzuweichen, betrifft die Anwendung von Bundesrecht (Art. 1 f. OR).

Eine Willenserklärung muss nicht unbedingt expressis verbis - mündlich oder schriftlich - erfolgen; sie kann z.B. auch in affirmativen Gesten bestehen. Ausnahmsweise kann der Wille gar durch Stillschweigen ausgedrückt werden, wenn z.B. eine Vereinbarung eine Wirkung vorsieht, die nach unbenutzt abgelaufener Frist zur Einwendung eintritt. Demgegenüber ist die konkludente Willenserklärung aus hinreichend klaren Indizien herauszulesen (Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, N 7 ff. zu Art. 1 OR).

Während gegenseitige Willensäusserungen der Parteien im Regelfall ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (Art. 1 Abs. 2 OR), schliesst die Vereinbarung, dass die Willenserklärung - hier die Einwilligung - ausdrücklich zu sein hat, eine bloss konkludente, bzw. stillschweigende Zustimmung gerade aus. Im vorliegenden Kontext machte es denn auch Sinn, eine ausdrückliche Einwilligung zu vereinbaren: Duldet ein Eigentümer während längerer Zeit, dass seine Aussicht durch Bepflanzungen auf dem Nachbargrundstück beeinträchtigt wird, kann sich in der Tat die Frage konkludenter Einwilligung durch passives Verhalten stellen. Um Missverständnissen vorzubeugen, wäre der Grundeigentümer gehalten, schon bei geringfügiger Beeinträchtigung seiner Aussicht durch wachsende Pflanzen einzuschreiten, um das Recht auf freie Aussicht mit der Zeit nicht zu "verwirken". Das Erfordernis ausdrücklicher Einwilligung bannt die Gefahr solcher Verhaltensinterpretationen. Der Grundeigentümer kann es sich leisten, auf Zusehen hin grosszügig zu sein, ohne damit rechnen zu müssen, dies werde ihm als Einwilligung ausgelegt.
2.2 Der Umstand, dass sich der Kläger während langer Zeit mit der Beeinträchtigung abgefunden hatte und auf der Einhaltung der Dienstbarkeit nicht beharrte, kann ihm nach dem Dargelegten nicht als ausdrückliches Einverständnis ausgelegt werden mit der Folge, dass er seine Aussicht beeinträchtigende Pflanzen weiterhin zu dulden hätte. Daran ändert auch nichts, dass es von den Nachbarn als schmerzhafter empfunden werden dürfte, einen älteren Pflanzenbestand zurückzuschneiden, als wenn sie schon im Moment der Pflanzung dazu angehalten worden wären. Da eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich ist, war bloss passives Verhalten des Klägers auch nicht geeignet, Vertrauen zu begründen und den Anspruch auf rechtskonforme Wiederherstellung der Sichtverhältnisse verwirken zu lassen. Die Beklagten können für ihren Standpunkt nichts aus dem Zuwarten des Klägers ableiten (vgl. BGE 127 III 506 E. 4a S. 513).

Dass der Kläger auf seinem Grundstück ebenfalls seine Aussicht beeinträchtigende Pflanzen stehen hatte, macht seinen Anspruch gegen die Beklagten auf Beseitigung von deren Pflanzen, die seine Aussicht beeinträchtigen, nicht sinnlos, allenfalls schikanös und damit rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Denn das angefochtene Urteil enthält keine Anhaltspunkte dafür, dem Kläger den Rechtsschutz zu versagen, nachdem er seine Aussicht ebenfalls störende Pflanzen rechtzeitig beseitigt hat. Auch diese sinngemäss erhobene Rüge erweist sich als unbegründet.
3.
Die Vorinstanz hat die Dienstbarkeitsklausel ausgelegt und ist zum Schluss gelangt, der Inhalt der Dienstbarkeit sei, was den Schutz der Aussicht auf See und Berge anbelange, bestimmbar. Die Aussicht dürfe von keinem Punkt des Grundstückes aus beeinträchtigt werden, der sich zum Verweilen eigne (E. 2 S. 6 f.). Das Obergericht verweist für die als massgeblich erachteten Standorte, unter denen sich auch eine Position am Wohnzimmerfenster des Klägers befunden hat, auf den Augenschein der ersten Instanz; Einwände der Beklagten gegen die Auswahl hat es verworfen (E. 4 S. 8 f.). Die Beklagten rügen, Art. 738 Abs. 2 ZGB sei verletzt worden. Denn bei richtiger Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages ergebe sich, dass nur die Aussicht von den Wohnräumen der klägerischen Liegenschaft im 1. Stock geschützt sei, nicht aber die von jedem Platz aus, der sich zum Verweilen eigne.
3.1 Vorweg ist festzuhalten, dass im angefochtenen Urteil nicht festgestellt wird (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die zu schneidenden Bäume nur "in streifendem Winkel ganz am Rande überhaupt sichtbar" und insoweit für die Aussicht unerheblich seien; darauf ist nicht einzutreten. Dasselbe gilt für die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger während vieler Jahre vor seinen eigenen Wohnräumen eine Birke und zwei Zypressen habe hochwachsen lassen, welche die Aussicht Sommers wie Winters vollständig blockiert hätten; die Aussicht vom Untergeschoss aus sei vollkommen verunmöglicht worden. Denn aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nur, dass der Kläger früher offenbar selber mit Bepflanzungen seines Grundstücks seine Aussicht eingeschränkt hatte (E. 3 S. 8 vor Mitte). Von einer vollständigen Verstellung der Aussicht aus den Wohnräumen des Klägers hat die Vorinstanz nicht gesprochen.
3.2 Das Obergericht hat den Text der Dienstbarkeit ausgelegt, wie sie im Vertrag vom 17. Dezember 1974 vereinbart und im kantonalen Servitutenregister eingetragen worden ist. So ist es sowohl im Zusammenhang mit der Frage, auf welche Pflanzen sich die Dienstbarkeit erstreckt (E. 1a S. 5 f.), als auch bei der Interpretation des Umfanges der Dienstbarkeit vorgegangen (E. 2 S. 6 f.). Dabei hat es nicht nach der Frage unterschieden, ob Absatz 1 oder 2 von Art. 738 ZGB anwendbar ist.

Ergeben sich Rechte und Pflichten deutlich aus dem Grundbucheintrag, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgeblich (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Ist dieser unklar, sind subsidiär, bzw. hilfsweise die Auslegungskriterien gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB heranzuziehen (BGE 113 II 506 E. 2 S. 508; 85 II 177 E. 2 S. 183 Mitte; 123 III 461 E. 2a und b S. 464 e contrario). Daher ist zunächst zu prüfen, ob hier Art. 738 Abs. 1 ZGB angewendet werden kann: Weil im Hauptbuch die Dienstbarkeit bloss als "gegenseitige Bau- und Pflanzungsbeschränkung" bezeichnet ist (vgl. dazu Art. 35 Abs. 3 GBV und zur Publikation bestimmter BGE 5C.269/2001 vom 6. März 2002, E. 3a), kann diesem Eintrag zur Begrenzung des Pflanzenwuchses nichts entnommen werden, weshalb insoweit Art. 738 Abs. 1 ZGB nicht weiterhelfen kann. Dass die erwähnte Dienstbarkeitsklausel (mit Ziff. 10 geänderte Ziff. 5c der Vereinbarung vom 17. Dezember 1974) am gleichen Tag wörtlich in das Tagebuch eingetragen wurde, ändert daran nichts. Denn selbst wenn dieser Eintrag im Sinne von Art. 738 Abs. 1 ZGB massgeblich wäre, was mit Rücksicht auf Art. 971 Abs. 2 sowie Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB bezweifelt werden darf (vgl. dazu Schmid, Basler Kommentar, N 16 zu Art. 971 sowie N 31 und 35 zu Art. 972 ZGB; Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. 1995, S. 633 f.), müsste zu den Auslegungsmitteln von Art. 738 Abs. 2 ZGB gegriffen werden, weil auch der Tagebucheintrag bezüglich des genauen Umfanges der Pflanzungsbeschränkung nicht "deutlich" im Sinne von Art. 738 Abs. 1 ZGB ist.
3.3 Die Vorinstanz hat den Erwerbsgrund der Dienstbarkeit ausgelegt, was die Anwendung von Bundesrecht beschlägt (vgl. BGE 108 II 542 E. 2 f. S. 545 ff.). Unter Parteien, die - wie hier - den Dienstbarkeitsvertrag nicht abgeschlossen haben, ist dieser im Rahmen des Grundbucheintrages (Art. 738 Abs. 2 ZGB) vom Wortlaut ausgehend objektiv nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie er von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen verstanden wird (zur Publikation bestimmter BGE 5C.228/2001 vom 17. Mai 2002, E. 3a; BGE 108 II 542 E. 2 S. 545 f.; vgl. 115 II 434 E. 2b S. 436 f.).

Die Vereinbarung lokalisiert die Aussichtsdienstbarkeit nicht. Allein aus diesem Umstand kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Aussicht von jedem beliebigen Punkt aus garantiert sein muss. Umgekehrt ist auch der Schluss unzulässig, die Aussicht müsse nur für einen bestimmten Punkt gewährleistet sein, wie das die Beklagten anstreben. So ist nicht einzusehen, weshalb dem Kläger nur gerade die freie Sicht aus dem Wohnzimmer im 1. Stock zustehen soll, zumal die Beklagten nicht einmal behaupten, es mache keinen Sinn, die Aussicht von anderen Punkten der Liegenschaft aus freizuhalten.

Die vertragliche Wendung, dass keine Pflanzen stehen sollen, welche u.a. die Aussicht "auch nur geringfügig beeinträchtigen könnten", weist zwar keinen örtlichen Bezug auf, macht aber deutlich, dass der Aussicht grosse Bedeutung zukommt. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage dafür gehalten hat, dass die Aussicht von jedem Punkt aus frei sein müsse, der sich zum Verweilen eigne, so erscheint dies als sinnvolle und überzeugende Konkretisierung der Dienstbarkeit. Das Obergericht hat damit kein Bundesrecht verletzt.
3.4 Im Rahmen des Grundbucheintrags kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit auch aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Vor diesem Hintergrund ist auch die Rüge der Beklagten zu prüfen, der Inhalt der Dienstbarkeit ergebe sich aus der Art, wie die Liegenschaften der Parteien während langer Jahre bepflanzt gewesen seien.

Auch damit scheitern die Beklagten: Die Vereinbarung einer ausdrücklichen Einwilligung schützt die Parteien nicht nur davor, dass aus blossem Dulden Rechte abgeleitet werden (E. 2 hiervor). Dass eine ausdrückliche Einwilligung vorliegen muss, steht auch dem Schluss entgegen, in den mittelbaren Folgen des passiven Verhaltens ein Element zu erblicken, das für die Art der Ausübung massgebend ist.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abgewiesen werden muss, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Die unterliegenden Beklagten werden solidarisch kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG), schulden aber keine Parteientschädigung, weil dem Kläger mangels Einholung einer Berufungsantwort keine Kosten erwachsen sind (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil sowie die Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 12./18. April 2002 werden bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird den Beklagten auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Juli 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: