5A_702/2018
Urteil vom 1. Februar 2019
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Schöbi,
Gerichtsschreiber Sieber.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Annemarie Muhr,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Ehescheidung (persönlicher Verkehr),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, vom 25. Juni 2018
(ZK 17 615/ZK 17 616/ZK 17 622/ZK 17 623).
A.a. A.________ (geb. 1976; Beschwerdeführerin) und B.________ (geb. 1975; Beschwerdegegner) heirateten 2008. Sie sind die Eltern der beiden Töchter C.________ (geb. 2009) und D.________ (geb. 2012). Die Ehegatten trennten sich im Mai 2013. In der Folge zog B.________ nach Thailand. Seit November 2013 lebt er in Bali, Indonesien.
A.b. Auf Klage von A.________ hin schied das Regionalgericht Emmental-Oberaargau mit Urteil vom 1. November 2016 die Ehe gestützt auf Art. 114 ZGB. Soweit hier interessierend beliess es die Töchter unter der gemeinsamen Sorge beider Elternteile und stellte sie unter die Obhut der Kindsmutter. B.________ erhielt ein Ferienrecht von jeweils sieben Tagen während der Frühlings-, Sommer- und Herbstferien der Töchter, mithin von insgesamt drei Wochen. Die Ferien waren mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden und in der Schweiz wahrzunehmen. Ausserdem verfügte das Gericht ein wöchentliches Telefonat zwischen Vater und Kinder von mindestens 30 Minuten. Eine im Mai 2015 von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Emmental errichtete Beistandschaft behielt das Regionalgericht bei.
Gegen diesen Entscheid reichten sowohl A.________ als auch B.________ je Berufung und Anschlussberufung beim Obergericht des Kantons Bern ein. Soweit hier noch von Bedeutung regelte das Obergericht mit Entscheid vom 25. Juni 2018 (A.________ eröffnet am 27. Juni 2018) in teilweiser Gutheissung der Berufung von B.________ den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Kindern neu. Dabei räumte es B.________ in den Schulferien der Töchter während jährlich 5-6 Wochen ein Ferienrecht ein. Dieses Recht umfasste jeweils sieben Tage in den Frühlings-, Herbst- und Weihnachtsferien sowie in ungeraden Jahren in der Sportwoche. Hinzu kamen zweimal sieben oder einmal vierzehn Tage in den Sommerferien. Das Ferienrecht war mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden und B.________ hatte anzugeben, wo er die Ferien mit den Kindern verbringen will. Ausserdem sah auch das Obergericht einmal wöchentlich ein Telefonat von mindestens 30 Minuten zwischen Vater und Kindern vor. Dabei ermahnte das Gericht die Kindsmutter, sich an die Gesprächszeiten zu halten und die Gespräche weder direkt noch indirekt (durch Aufenthalt im gleichen Raum wie die Kinder) zu beeinflussen (alles Dispositivziffer 2).
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 28. August 2018 gelangt A.________ mit den folgenden Anträgen in der Sache an das Bundesgericht:
"1. Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts [...] sei aufzuheben.
2. Der persönliche Verkehr [von B.________] mit den Kindern C.________ und D.________ sei wie folgt zu regeln:
Angefochten ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht (Art. 75 BGG) über die Regelung der Scheidungsnebenfolgen entschieden hat. Strittig ist eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache nach Art. 72 Abs. 1 BGG. Die Beschwerde in Zivilsachen ist das zutreffende Rechtsmittel. Die Beschwerdeführerin ist nach Art. 76 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt und sie hat diese fristgerecht erhoben (Art. 100 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen einzutreten.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Hiervon erfasst sind unechte Noven, also Tatsachen, die im bisherigen Verfahren bereits hätten vorgebracht werden können, aber nicht vorgebracht wurden. Echte Noven, d.h. Tatsachen, die erst nach dem angefochtenen Entscheid entstanden sind, sind im Verfahren vor Bundesgericht demgegenüber grundsätzlich unbeachtlich (BGE 143 V 19 E. 1.2; 139 III 120 E. 3.1.2). Vorbehalten bleibt der Fall, dass die echten Noven nicht die materielle Beurteilung der Beschwerde, sondern prozessuale Aspekte im Verfahren vor dem Bundesgericht betreffen. Zulässig sind daher etwa echte Noven zu Fragen der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung oder zum Eintritt der Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens (Urteil 2C_50/2017 vom 22.8.2018 E. 3.1; vgl. weiter BGE 136 III 123 E. 4.4.3; Urteil 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.2.2).
Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerde und ihren weiteren Eingaben verschiedene Beweismittel eingereicht. Dabei handelt es sich durchwegs um echte Noven. Ihr Vorgehen begründet sie mit dem Hinweis, die neu eingereichten Unterlagen sollten "weniger als Noven im Zusammenhang mit dem Kontaktrecht, sondern vielmehr als Beweismittel für das Fehlverhalten der Vorinstanz dienen". Aus der weiteren Beschwerdebegründung ergibt sich freilich, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich auf die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Rechtsanwendung bzw. falsche oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung durch das Obergericht im Zusammenhang mit der Regelung des persönlichen Verkehrs des Beschwerdegegners zielt. Anlass zur Zulassung der fraglichen Beweismittel besteht damit nicht und die Anträge der Beschwerdeführerin, diese zu den Akten zu erkennen, werden abgewiesen.
3.1. Vor Bundesgericht strittig ist der persönliche Verkehr zwischen dem Beschwerdegegner und den beiden Töchtern. Das Obergericht sah insofern vorab ein wöchentliches Telefonat von mindestens 30 Minuten Dauer vor. Ausserdem wies es die Beschwerdeführerin an, sich an die Gesprächszeiten zu halten und die Gespräche nicht zu beeinflussen (vgl. vorne Bst. B).
Nach Dafürhalten der Beschwerdeführerin ist die Anordnung, dass die Gespräche mindestens 30 Minuten dauern müssen, nicht mit dem Kindeswohl vereinbar. Die Kinder müssten selbständig entscheiden können, wie lange ein Gespräch dauert und dieses gegebenenfalls abbrechen können. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Interessen der Kinder abzuklären. Insbesondere habe sie die Kinder nicht befragt, keine aktuellen Berichte eingeholt und bestimmte Beweismittel ausser Acht gelassen. Damit habe das Obergericht Bundesrecht verletzt sowie den Sachverhalt unvollständig und willkürlich abgeklärt. Gestützt auf den korrekt erhobenen Sachverhalt hätte das Gericht kürzere Telefonate oder solche ohne eine Mindestdauer anordnen müssen.
3.2. Hierzu hielt die Vorinstanz fest, die Parteien seien sich einig, dass dem Beschwerdegegner und den Kindern das Recht einzuräumen sei, einmal wöchentlich für eine halbe Stunde zu telefonieren. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, womit das Bundesgericht an diese Feststellung gebunden ist (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 143 III 520 E. 8.1; 140 III 16 E. 1.3.1). Die Frage der (Mindest-) Dauer der Telefonate war folglich nicht Thema des vorinstanzlichen Verfahrens. Der Beschwerdeführerin ist es mangels materieller Erschöpfung des Instanzenzuges verwehrt, diesen Punkt im bundesgerichtlichen Verfahren neu aufzuwerfen (vgl. BGE 143 III 290 E. 1.1; 134 III 534 E. 1.3). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
4.1. Die Beschwerdeführerin ist weiter mit der Dauer des Ferienrechts des Beschwerdegegners nicht einverstanden. Das Obergericht habe eine grosszügigere Lösung als das Regionalgericht getroffen (dazu vorne Bst. A.b und B), weil es anders als dieses einem Bericht der Beiständin nicht gefolgt sei. In der Folge habe das Obergericht den persönlichen Verkehr geregelt, ohne eigene Abklärungen zum Kindeswohl, zum Verhältnis der Kinder mit dem Vater, dessen Wohnsituation und dazu getroffen zu haben, ob dieser der Kinderbetreuung überhaupt gewachsen sei. Vielmehr habe das Gericht in gänzlicher Unkenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten dem Antrag des Beschwerdegegners stattgegeben. Bei korrekter Klärung des Sachverhalts wäre deutlich geworden, dass die Kinder sich beim Vater weder wohl noch gut aufgehoben fühlten. Insbesondere die ältere Tochter habe schon Wochen vor einem Besuch Angstzustände. Der Beschwerdegegner untersage den Kindern Kontakte zur Mutter, wodurch jene von ihrer engsten Bezugsperson abgeschottet würden. Auch respektiere er die Ängste und Sorgen der Kinder nicht. Die Zeit beim Vater würden diese als angst- und qualvoll erleben. Da der Vater nichts mit den Töchtern unternehme, sie vielmehr vor dem Fernseher "parkiere", könne auch keine Vater-Kind-Beziehung aufgebaut werden. Bei genügender Klärung des Sachverhalts hätte das Obergericht leicht erkennen können, dass die Ausgestaltung des Ferienrechts sowohl insgesamt als auch in der Dauer der einzelnen Ferien nicht im Interesse der Kinder liege.
4.2. Im Zusammenhang mit dem Ferienrecht des Beschwerdegegners hielt das Obergericht fest, es sei unbestritten, dass der Kindsvater sämtliche Voraussetzungen mitbringe, um die Kinder während den Ferien zu betreuen. Die Beschwerdeführerin stellt mit ihren Ausführungen die Fähigkeit und den Willen des Vaters in Frage, sich während den Ferien um die Kinder zu kümmern. Sie macht indes nicht geltend, entgegen der Feststellung des Obergerichts sei diese Frage Thema des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen, wovon folglich nicht auszugehen ist. Unter diesen Umständen ist es der Beschwerdeführerin mangels materieller Erschöpfung des Instanzenzuges verwehrt, die Fähigkeit und den Willen des Vaters zur Betreuung der Kinder im bundesgerichtlichen Verfahren in Frage zu stellen (vgl. vorne E. 3.2 und die dortigen Hinweise). Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten.
5.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter als rechtswidrig, dass das Obergericht es dem Beschwerdegegner anders als das Regionalgericht erlaubte, sein Ferienrecht wahlweise auch im Ausland auszuüben. Das Obergericht wirft der Erstinstanz vor, nicht begründet zu haben, weshalb die Ferien nicht ausserhalb der Schweiz verbracht werden könnten. Sie habe einzig auf den Bericht der Beiständin verwiesen, dem dazu ebenfalls keine Begründung entnommen werden könne. Zum Problem geäussert habe sich das Regionalgericht im Eheschutzverfahren, in welchem Besuche der Beschwerdeführerin und der Mädchen in Indonesien als grundsätzlich nicht ausgeschlossen bezeichnet worden seien. Der Beschwerdegegner könne das Feriendomizil grundsätzlich frei wählen, zumal bei älteren Kindern die Besuchskontakte beim berechtigten Elternteil stattfinden könnten. Erlaubt seien auch Reisen ins Ausland, sofern nicht die Gefahr einer widerrechtlichen Zurückhaltung der Kinder bestehe. Diese Gefahr scheine aber nicht vorzuliegen; jedenfalls sei eine solche nicht behauptet worden, insbesondere auch nicht in der Beschwerdeantwort. Eine Einschränkung des Ferienrechts lasse sich daher nicht rechtfertigen.
5.2. Dem hält die Beschwerdeführerin vorab entgegen, die Gefahr der widerrechtlichen Zurückhaltung der Kinder im Ausland sei sehr wohl thematisiert worden. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren seien derartige Ängste geäussert worden, so namentlich an der Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht vom 16. August 2016.
Es ist fraglich, ob in der blossen Äusserung von Ängsten eine hinreichend klare Geltendmachung von Tatsachen liegt. Ohnehin bringt die Beschwerdeführerin aber nicht vor, auch vor Obergericht auf die Gefahr einer Zurückbehaltung der Kinder in Bali hingewiesen zu haben. Der angefochtene Entscheid ist damit nicht zu beanstanden und die Beschwerdeführerin ist mit dem Vorbringen der Rückbehaltungsgefahr auch vor Bundesgericht nicht zu hören (vorne E. 3.2 und 4.2).
5.3. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, eine Beschränkung des Ferienrechts auf die Schweiz sei nicht nur in Fällen gerechtfertigt, in denen die Gefahr der widerrechtlichen Zurückhaltung der Kinder bestehe, sondern in all jenen Fällen, in denen das Kindeswohl Entsprechendes gebiete. Vorliegend führe bereits die lange Reisedauer (Flugzeit von fast 16 Stunden) dazu, dass es den Kindern nicht zumutbar sei, die Ferien beim Beschwerdegegner zu verbringen. Eine Reisezeit von ca. zwei Tagen für eine Woche Ferien entspreche nicht dem Kindeswohl.
Das Obergericht beurteilte auch die sich stellenden materiellrechtlichen Fragen nach schweizerischem Recht. Die Beschwerdeführerin beanstandet dies nicht. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind nach Art. 273 Abs. 1 ZGB steht das Kindeswohl im Vordergrund. Welche Ordnung des persönlichen Verkehrs angemessen ist, lässt sich dabei nicht objektiv und abstrakt umschreiben, sondern entscheidet sich im konkreten Einzelfall nach gerichtlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; Urteile 5A_775/2016 vom 17. Januar 2017 E. 4.1; 5A_450/2015 vom 11. März 2016 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 142 III 481, aber in: FamPra.ch 2016 S. 1036 [Auszug]). In derartige Ermessensentscheide greift das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung ein (BGE 142 III 617 E. 3.2.5; 138 III 650 E. 6.6). Wie ausgeführt steht vorliegend fest, dass einerseits der Beschwerdegegner in der Lage ist, sein Ferienrecht auszuüben (vorne E. 4) und dass andererseits keine Gefahr der widerrechtlichen Zurückbehaltung der Kinder besteht (E. 5.2 hiervor). Unter diesen Umständen vermag die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid mit Blick auf das dem Obergericht zukommende Ermessen nicht allein mit dem Hinweis auf die lange Reisezeit als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
6.1. Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass das Obergericht das Ferienrecht des Beschwerdegegners anders als die Erstinstanz nicht auf maximal sieben Tage pro Ferienkontakt beschränkt hat. Betroffen sind die Sommerferien (vgl. vorne Bst. B). Nach Einschätzung der Beschwerdeführerin liegt eine Gefährdung des Kindeswohls vorab darin, dass der Beschwerdegegner es den Kindern während der gesamten Ferienzeit verbiete, die Mutter anzurufen (vgl. auch vorne E. 4.1). Insoweit weicht die Beschwerdeführerin freilich von dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ab, ohne dass sie die obergerichtlichen Feststellungen diesbezüglich in einer den Anforderungen an die Begründung der Beschwerde in Zivilsachen genügenden Art und Weise in Frage stellen würde (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1, 317 E. 5.4; 140 III 264 E. 2.3 S. 266). Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
6.2. Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, das Regionalgericht habe, anders als das Obergericht dies annehme, sehr wohl dargelegt, weshalb das Ferienrecht auf sieben Tage pro Ferienkontakt zu begrenzen sei. Als Begründung seien die aktuellen Umstände herangezogen worden, wobei die Kinder damals vier bzw. sieben Jahre alt und stark an die Mutter gebunden gewesen seien. Dagegen sei die Beziehung zum Vater stark belastet. Offensichtlich habe die Erstinstanz damit im Kindeswohl entschieden. Gerade bei einem vierjährigen Kind bedürfe dies keiner weiteren Begründung. Die Beschwerdeführerin unterschlägt, dass die Erstinstanz in ihrer Überlegungen massgeblich auf einen Bericht der Beiständin abgestellt hat, den das Obergericht als unvollständig, stellenweise unverständlich und auf teilweise nicht korrekten Annahmen basierend einstuft. Diese Einschätzung hinterfragt die Beschwerdeführerin nicht. Weiter sieht das Obergericht das Kindeswohl als gewahrt, weil die Kinder während den Ferien in regelmässigem telefonischen Kontakt mit der Mutter stehen. Nach dem in E. 6.1 hiervor Ausgeführten ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass derartige Anrufe tatsächlich stattfinden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Zuletzt verkennt die Beschwerdeführerin, dass die jüngere Tochter im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids (Juni 2018) nicht mehr vier, sondern ca. sechs Jahre als war (vgl. vorne Bst. A.a), was das Obergericht zu berücksichtigen hatte (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 617 E. 4.5.2). Mit dem ohnehin bloss pauschalen Hinweis auf eine angeblich starke Bindung zwischen Mutter und Töchtern vermag die Beschwerdeführerin daher den angefochtenen Entscheid auch insoweit nicht in Frage zu stellen, zumal mit Blick auf das dem Obergericht insoweit zukommende Ermessen (vgl. vorne E. 5.3). Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin auch nichts aus ihren weiteren Ausführungen dazu ableiten, weshalb die Interessen des Beschwerdegegners daran, die Ferien an seinem Wohnort zu verbringen, die Interessen der Kinder an einem Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen würden. Die Beschwerde erweist sich damit auch mit Blick auf die Dauer der einzelnen Ferienkontakte als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
7.1. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Obergericht sodann verschiedentlich Bundesrecht verletzt, indem es den Beschwerdegegner dazu verpflichtete, das Ferienrecht zwei und nicht drei Monate im Voraus anzumelden (vgl. vorne Bst. B und C). Auch habe das Gericht es verpasst, eine Regelung für den Fall vorzusehen, dass der Beschwerdegegner seine Ferienpläne nicht oder nicht rechtzeitig mitteile. Frühzeitige Ankündigungen hätten bisher nie stattgefunden. Die Beschwerdeführerin habe beispielsweise in den Frühlingsferien 2016 bis zwei Tage vor den Ferien nicht gewusst, wo die Kinder hingehen, wann sie abgeholt und wann sie zurückgegeben würden. Der Beschwerdegegner sehe es nicht als notwendig an, die Mutter über den genauen Aufenthalt der Kinder zu informieren.
7.2. Nicht bzw. nicht nachvollziehbar begründet (Art. 42 Abs. 2 BGG) ist der Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner habe sie nicht zwei, sondern drei Monate im Voraus über die geplanten Ferien zu informieren. Insbesondere bleibt unklar, weshalb die Beschwerdeführerin eine längere Frist beantragt, wenn der Beschwerdegegner ihrer Darstellung nach die notwendigen Meldungen ohnehin nicht vornimmt. Hierauf ist nicht weiter einzugehen.
7.3. Mit dem Vorbringen betreffend Regelung des Falls, dass der Beschwerdegegner die Information über die Ausübung des Ferienrechts unterlässt, spricht die Beschwerdeführerin die Vollstreckung der vom Obergericht angeordneten Regelung des persönlichen Verkehrs an (vgl. Art. 335 ff. ZPO). Über die Vollstreckung ist grundsätzlich im Vollstreckungs- und nicht im hier betroffenen Erkenntnisverfahren zu befinden (vgl. dazu etwa Urteile 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6; 5A_661/2014 vom 27. März 2017 E. 4.3; 5A_764/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2). Gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO kann auf Antrag der obsiegenden Partei freilich auch das Gericht im Erkenntnisverfahren Vollstreckungsmassnahmen anordnen (vgl. BGE 142 III 321 E. 4.2; GISELA KILDE, Der persönliche Verkehr: Eltern-Kind-Dritte, 2015, Rz. 512, S. 195). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie vor Obergericht einen entsprechenden Antrag gestellt hätte und weshalb das Obergericht Bundesrecht verletzte, indem es keine Vollstreckungsmassnahmen vorsah. Die Beschwerde erweist sich auch insoweit als ungenügend begründet (Art. 42 Abs. 2 BGG) und es ist nicht auf sie einzutreten.
Zusammenfassend ist die Beschwerde insgesamt unbegründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem obsiegenden Beschwerdegegner sind mangels Einholens einer Vernehmlassung keine entschädigungspflichtigen Kosten entstanden, womit keine Parteientschädigung zu sprechen ist (Art. 68 Abs. 1 BGG). Nach dem Ausgeführten müssen die Begehren der Beschwerdeführerin als von Anfang an aussichtlos bezeichnet werden, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Februar 2019
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Sieber