Early revocation of provisional moratorium and bankruptcy openingKI-generiert

5A_660/2025

Urteil vom 5. November 2025

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Bovey, Präsident,
Bundesrichter Herrmann, Hartmann,
Gerichtsschreiber Buss.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG in Liquidation,
vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Dr. Michael von Pommern-Peglow,
Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden,
Landsgemeindeplatz 2, 9043 Trogen,

B.________.

Gegenstand
Konkurseröffnung, Nachlassstundung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, vom 14. Mai 2025 (ERZ 25 30).

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG wurde im Mai 2016 im Handelsregister des Kantons Appenzell Ausserrhoden eingetragen. Sie bezweckt insbesondere die Entwicklung, die Produktion sowie den Betrieb von und den Handel mit Fahrzeugen aller Art. Die A.________ AG ist eine Tochtergesellschaft der in Deutschland domizilierten C.________ AG.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2024 gewährte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden der A.________ AG für vier Monate die provisorische Nachlassstundung und setzte B.________ als provisorischen Sachwalter ein. Am 7. Februar 2025 fand eine Verhandlung statt. Auf Wunsch zweier Vertreter der A.________ AG sowie auf Antrag des Sachwalters verlängerte das Kantonsgericht die provisorische Stundung bis 14. März 2025. Ein neuer Termin für die Gerichtsverhandlung nach Art. 294 Abs. 2 SchKG wurde auf den 6. März 2025 festgesetzt.
Mit E-Mail vom 16. Februar 2025 teilte der Verwaltungsratspräsident der A.________ AG dem Kantonsgericht mit, eine Sanierung der A.________ AG und auch der Muttergesellschaft sei aussichtslos. Mit Verfügung vom 17. Februar 2025 forderte das Kantonsgericht den provisorischen Sachwalter auf, sich innert 5 Tagen schriftlich dazu zu äussern, inwiefern im vorliegenden Fall noch Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags besteht. Der Sachwalter empfahl daraufhin die Eröffnung des Konkurses (Schreiben vom 17. Februar 2025). Am 19. Februar 2025 eröffnete das Kantonsgericht über die A.________ AG den Konkurs.

B.

Gegen diesen Entscheid, der in begründeter Ausfertigung am 10. März 2025 versandt wurde, erhob die A.________ AG am 19. März 2025 Beschwerde an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden. Das Obergericht wies diese mit Entscheid vom 14. Mai 2025 (Versand der begründeten Ausfertigung am 15. Juli 2025) ab.

C.

Dagegen hat die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 17. August 2025 (Grenzübertritt der in Deutschland aufgegebenen Sendung) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Konkurseröffnung zu widerrufen, eventuell die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung und Vernehmlassungen in der Sache eingeholt. Das Nachlassgericht (Kantonsgericht) und der Sachwalter haben sich nicht vernehmen lassen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und auf den angefochtenen Entscheid verwiesen.
Mit Präsidialverfügung vom 8. September 2025 ist der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt worden, als der Konkurs eröffnet bleibt, Vollstreckungsmassnahmen bis zum Entscheid des Bundesgerichts in der Sache jedoch zu unterbleiben haben.

Erwägungen:

1.

1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid steht die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. d, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Schuldnerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 BGG) und hat diese rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG) eingereicht.

1.2. Die Entscheidung, mit welcher das Gericht die Nachlassstundung verweigert oder widerruft und gleichzeitig den Konkurs eröffnet, ist keine vorsorgliche Massnahme (BGE 142 III 364 E. 2; Urteile 5A_818/2019 vom 31. Januar 2020 E. 3; 5A_495/2016 vom 11. November 2016 E. 1.1). Die Beschwerdegründe für eine Beschwerde in Zivilsachen sind folglich nicht auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Mit vorliegender Beschwerde in Zivilsachen kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 143 I 377 E. 1.2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4).

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann die rechtsuchende Partei nur vorbringen, die vorinstanzlichen Feststellungen seien offensichtlich unrichtig (Art. 97 Abs. 1 BGG), das heisst willkürlich (vgl. BGE 140 III 264 E. 2.3; 135 III 127 E. 1.5 mit Hinweis), oder würden auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB) beruhen (Urteil 5A_374/2010 vom 9. Juli 2010 E. 1). Überdies ist darzutun, inwiefern die Behebung der gerügten Mängel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2). Es gilt das strenge Rügeprinzip nach Art. 106 Abs. 2 BGG. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt es nicht ein (BGE 145 I 26 E. 1.3; 141 IV 249 E. 1.3.1, 317 E. 5.4; 140 III 264 E. 2.3).

2.

Anlass zur Beschwerde gibt die Eröffnung des Konkurses vor Ablauf der bereits einmal verlängerten provisorischen Nachlassstundung.

2.1.

2.1.1. Nach Auffassung des Obergerichts kommt die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 293a Abs. 3 SchKG nur im Rahmen der provisorischen Stundung zur Anwendung. Sei demgegenüber eine provisorische Stundung bereits gerichtlich bewilligt worden, sei Art. 294 Abs. 3 SchKG massgeblich. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin an ihrem Standpunkt fest, dass die Vorinstanzen anstelle der Bestimmung von Art. 294 Abs. 3 SchKG diejenige von Art. 293a Abs. 3 SchKG hätten anwenden müssen. Da das Kantonsgericht den Verhandlungstermin nach Art. 294 Abs. 2 SchKG nicht abgewartet habe, sondern den Konkurs während laufender provisorischer Nachlassstundung mehr als 2 Wochen vor dem auf den 6. März 2025 festgesetzten Verhandlungstermin eröffnet habe, habe es seine Entscheidung zur Konkurseröffnung rechtmässig nur auf Art. 293a Abs. 3 SchKG stützen können. Das in Art. 293a Abs. 3 SchKG zusätzlich verwendete Wort "offensichtlich" zeige dabei, dass die provisorische Nachlassstundung im Zweifelsfall nicht vorzeitig widerrufen werden dürfe.

2.1.2. Das Nachlassverfahren kann durch Gesuch des Schuldners eingeleitet werden (Art. 293 lit. a SchKG). Das Nachlassgericht bewilligt unverzüglich eine provisorische Stundung und trifft von Amtes wegen weitere Massnahmen, die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendig sind. Die provisorische Stundung kann vom Nachlassgericht auf Antrag verlängert werden. Besteht offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages, so eröffnet das Nachlassgericht von Amtes wegen den Konkurs (Art. 293a Abs. 1 und 3 SchKG).

2.1.3. Aufgrund der am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Änderung des SchKG (AS 2013 4111) ist das gerichtliche Nachlassverfahren neu geordnet worden. Unter anderem ist der Zugang zur Nachlassstundung und zum Nachlassvertrag in verschiedener Weise erleichtert worden. Insbesondere ist nach Einleitung des Nachlassverfahrens immer zunächst eine provisorische und dann erst eine definitive Nachlassstundung zu prüfen. Während für die definitive Stundung "Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages" erforderlich ist (Art. 294 Abs. 1 und 2 SchKG), d.h. ein Gelingen der Sanierung erwartet werden darf bzw. ein Nachlassvertrag realistische Chancen haben muss, ist die provisorische Stundung einzig zu verweigern und der Konkurs zu eröffnen, wenn "offensichtlich keine Aussicht" auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht (Art. 293a Abs. 3 SchKG). An die Bewilligung der provisorischen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Sie ist zu bewilligen, sofern nicht von Beginn an klar erkennbar ist, dass keine Aussichten auf eine Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages bestehen. Nur in aussichtslosen bzw. hoffnungslosen Fällen soll das Nachlassgericht keine provisorische Stundung bewilligen, wobei zur Beurteilung ein Ermessen besteht (zum Ganzen: BGE 147 III 226 E. 3.1.3 mit Hinweisen).

2.1.4. Die Offensichtlichkeit der fehlenden Aussicht kann sich auch erst zu einem späteren Zeitpunkt nach der Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung, aber vor deren Ablauf, ergeben. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass Art. 294 Abs. 3 SchKG nicht anwendbar ist, wenn es - wie vorliegend - um einen frühzeitigen Widerruf einer provisorischen Nachlassstundung geht (vgl. BGE 147 III 226 E. 3.2.1). Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe sich mit dem Kantonsgericht zu Unrecht auf Art. 294 Abs. 3 SchKG berufen, erweist sich somit als begründet. Ob man die Grundlage für einen Widerruf der provisorischen Nachlassstundung und daher die Konkurseröffnung vorliegend stattdessen mit dem Beschwerdeführer in Art. 293a Abs. 3 SchKG oder - obschon die Bestimmung bei der Regelung der definitiven Nachlassstundung steht - in Art. 296b lit. b SchKG (vgl. STAUBER/TALBOT, Die Praxis des Nachlassgerichts Zürich zum revidierten Sanierungsrecht, AJP 2017 S. 882; BAUER/LUGINBÜHL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 5c zu Art. 293a SchKG; ABEGG/WOHLGEMUTH, Erfolgreiche Nachlassstundung über eine Geldtransfer-Finanzdienstleisterin, BlSchK 2024 S. 282) sieht, ist nicht entscheidend. Denn in beiden Bestimmungen wird - anders als in Art. 294 Abs. 3 SchKG - vorausgesetzt, dass die fehlende Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags offensichtlich ist (vgl. STAUBER/TALBOT, a.a.O., S. 882 Fn. 32).

2.2.

2.2.1. Damit ist weiter auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, es habe vorliegend keine Offensichtlichkeit der Aussichtslosigkeit einer Sanierung bestanden.

2.2.2. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang erwogen, das Kantonsgericht habe gestützt auf die Ausführungen des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin in der E-Mail vom 16. Februar 2025, 23.05 Uhr, und die Stellungnahme des provisorischen Sachwalters vom 17. Februar 2025 die Aussicht auf Sanierung zu Recht verneint und habe keine weiteren Abklärungen tätigen müssen. Es sei zu beachten, dass das Gesuch um Nachlassstundung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit eingereicht worden sei. Damit habe im Nachlassverfahren die Mittelbeschaffung im Vordergrund gestanden. Gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin wären die Mittel einzig von der Muttergesellschaft bereitzustellen gewesen. Hierzu habe der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin in der genannten E-Mail vom 16. Februar 2025 ausgeführt, die Muttergesellschaft habe nahezu keine liquiden Mittel. Und der provisorische Sachwalter habe ergänzt, die Patronatserklärung sei nicht werthaltig. Das Kantonsgericht habe auf diese beiden Erklärungen abstellen dürfen. Es habe keinen Grund für weitere Untersuchungen gegeben.

2.2.3. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es habe keine rationale Basis bestanden, den Konkurs allein auf der Grundlage der E-Mail ihres Verwaltungsratspräsidenten vom 16. Februar 2025 sowie des Schreibens des Sachwalters vom 17. Februar 2025 zu eröffnen, vermag sie mit ihren Vorbringen nicht durchzudringen. Davon, dass das Stundungsziel offensichtlich nicht mehr erreicht werden kann, ist dann auszugehen, wenn sich die bis anhin begründeten Hoffnungen zerschlagen haben und die dem Ziel zugrundeliegenden Annahmen entfallen sind (Urteil 5A_818/2019 vom 31. Januar 2020 E. 4.1 mit Hinweisen, in: SZZP 2020 S. 2357). Vorliegend erschien die Lage der Beschwerdeführerin angesichts der im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Begründung des Gesuchs um provisorische Nachlassstundung sowie der vom Obergericht erwähnten Mitteilungen vom 16. und 17. Februar 2017 tatsächlich als völlig aussichtslos. Bereits in der E-Mail des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin vom 16. Februar 2025 wurde in Fettdruck das Fazit gezogen, dass eine Sanierung der Beschwerdeführerin und auch der Muttergesellschaft durch Bestandsaktionäre und aktuelle Finanzinvestoren aussichtslos ist. Das Projekt könne nur durch Externe weitergeführt werden, wobei der Weg dahin nach Ansicht des Verwaltungsrats nur über eine Liquidation der Gesellschaft führe. Dass das Obergericht entscheidende Elemente in der E-Mail vom 16. Februar 2025 nicht festgestellt bzw. bundesrechtswidrig nicht berücksichtigt hätte, vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen nicht aufzuzeigen. Sodann hat auch der provisorische Sachwalter in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 17. Februar 2025 festgestellt, dass der Versuch, bestehende Aktionäre der Muttergesellschaft doch noch zum Zuschuss hinreichender neuer Mittel zu bewegen, gescheitert ist und die ins Auge gefassten Sanierungsbemühungen folglich nicht erfolgreich umgesetzt werden können. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf, das Obergericht habe die Stellungnahme des Sachwalters in keinster Weise einer kritischen Betrachtung unterworfen, ist zu unsubstanziiert, um darauf eintreten zu können. Im Übrigen geht die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen zur Reaktionszeit des provisorischen Sachwalters hinsichtlich der Abgabe seiner Stellungnahme vom 17. Februar 2025 über den vorinstanzlichen Sachverhalt hinaus, ohne eine hinreichende Sachverhaltsrüge zu erheben (vgl. vorne E. 1.3). Was schliesslich die Rüge der Verletzung des (beschränkten) Untersuchungsgrundsatzes (Art. 251 Abs. 1 lit. a, Art. 255 Abs. 1 lit. a ZPO) betrifft, welcher auch für das provisorische Nachlassverfahren gilt (BGE 147 III 226 E. 3.1.5), legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche Abklärungen ihrer Auffassung nach noch vorzunehmen gewesen wären und inwiefern der Verzicht auf weitere Abklärungen nicht in pflichtgemässer antizipierter Beweiswürdigung (BGE 144 V 361 E. 6.5; 136 I 229 E. 5.3) erfolgt sein sollte.

2.3.

2.3.1. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Obergericht habe die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Stundungserklärungen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die von ihr eingereichten Stundungserklärungen diverser Gläubiger vom 9. bis 17. März 2025 seien insgesamt als unechte Noven zu bewerten und daher nach Art. 174 Abs. 1 SchKG zu behandeln, weil ihr das Urteil des Kantonsgerichts in begründeter Form erst am 17. März 2025 zugegangen sei. Eventuell (falls man die in der Beschwerde vorgetragenen Noven ausschliesslich als echte Noven ansehe), sei die Berücksichtigung der Stundungserklärungen der Gläubiger im Rahmen des Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG angezeigt. Die Annahme des Obergerichts, dass im Rahmen einer gegen die Konkurseröffnung im Nachlassverfahren erhobenen Beschwerde keine echten Noven geltend gemacht werden könnten, sei unzutreffend, zumal es Sinn und Zweck der Novenregelung von Art. 174 SchKG sei, unnötige Konkurse zu verhindern.

2.3.2. Der Entscheid über die Konkurseröffnung unterliegt gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG zwar grundsätzlich der Beschwerde nach der ZPO. Es finden sich in Art. 174 SchKG jedoch spezifische Verfahrensbestimmungen, welche den entsprechenden Regelungen der ZPO vorgehen. In der Beschwerde können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchkG; "unechte Noven"). Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG betreffend echte Noven ist auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung abschliessend. Nach der Rechtsprechung folgt aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass keine weiteren Noven zulässig sind und im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte Noven zulässig sind, da die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 - 3 SchKG abschliessend aufgezählten Konkurshinderungsgründe der Tilgung, Hinterlegung oder des Gläubigerverzichts nicht auf diese Verfahrensart zugeschnitten sind (Urteil 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3 mit Hinweisen).
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, gibt keinen Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Die von der Beschwerdeführerin vor Obergericht eingereichten Stundungserkärungen diverser Gläubiger datieren allesamt aus der Zeit nach dem Konkurseröffnungsentscheid vom 19. Februar 2025, weshalb diese entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin als echte Noven zu qualifizieren sind. Aufgrund der statuierten Novenregelung hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es die von der Beschwerdeführerin eingereichten Stundungserklärungen im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt hat (vgl. auch GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20c zu Art. 174 SchKG).

3.

Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Da vorliegend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf das Verbot beschränkt worden ist, während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens weitere Vollstreckungshandlungen vorzunehmen, erübrigt sich die Festsetzung eines neuen Konkursdatums (Urteil 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 4). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden, B.________, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, dem Konkursamt Appenzell Ausserrhoden, dem Betreibungsamt Appenzeller Hinterland, dem Handelsregister Appenzell Ausserrhoden und dem Grundbuchamt Herisau mitgeteilt.

Lausanne, 5. November 2025

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Bovey

Der Gerichtsschreiber: Buss