No nullity of foreclosure without proof of family homeKI-generiert

5A_444/2023

Urteil vom 31. August 2023

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________Kantonalbank,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roman Bögli,
Beschwerdegegnerin,

Betreibungsamt Uster.

Gegenstand
Verteilungsliste,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, vom 7. Juni 2023 (PS230077-O/U).

Sachverhalt:

A.

A.a. Das Betreibungsamt U.________ nahm am 19. Januar 2022 im Rahmen der von der B.________Kantonalbank angestrengten Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. xxx die Verwertung der Liegenschaft von A.________ an der C.________strasse yy in U.________ vor. Am 23. März 2023 erfolgte die "Anzeige an den Schuldner und Pfandeigentümer über die Auflage der Verteilungsliste und der Kostenrechnung betreffend die Verwertung". Dagegen wandte sich A.________ an das Bezirksgericht Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie machte geltend, dass es sich vorliegend um eine Familienwohnung handle und der Zahlungsbefehl daher mangels Zustellung an ihren Ehemann nichtig sei. Mit Beschluss vom 13. April 2023 trat das Bezirksgericht auf ihre Beschwerde nicht ein. Es verneinte den Verfügungscharakter der Anzeige und nahm in einer Eventualbegründung zum Einwand der Familienwohnung Stellung.

A.b. Mit Urteil vom 7. Juni 2023 wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs die Beschwerde von A.________ gegen den erstinstanzlichen Beschluss ab.
B.
A.________ ist mit Eingabe vom 12. Juni 2023 an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung, dass der Zahlungsbefehl Nr. xxx des Betreibungsamtes Uster nichtig sei.
Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, indes keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, die als Rechtsmittelbehörde über die Nichtigkeit eines Zahlungsbefehls entschieden hat, ist die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig eines Streitwertes gegeben (Art. 19 SchKG i.V.m. Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c und Art. 75 Abs. 1 BGG).

1.2. Die Beschwerdeführerin hat als Schuldnerin und Grundpfandeigentümerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides und ist insoweit zur Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).

1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 140 II 86 E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4).

1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde zu begründen ist (BGE 148 V 174 E. 2.2).

2.

Anlass zur Beschwerde gibt die Anfechtung der Verteilungsliste im Rahmen einer Grundpfandverwertung.

2.1. Die Vorinstanz hielt vorab fest, dass die Beschwerdeführerin die Verteilungsliste gestützt auf die Anzeige der Auflage anfechten kann bzw. auch muss, da sie nach unbenütztem Ablauf der Auflagefrist rechtskräftig wird. Entgegen der Ansicht der Erstinstanz habe die Beschwerdeführerin nicht die Anzeige der Auflage sondern die Verteilungsliste als solche anfechten wollen. Damit liege ein Anfechtungsobjekt vor und es wäre auf die Beschwerde einzutreten gewesen. Indes habe sich die Erstinstanz in einer Eventualbegründung mit der Beschwerde befasst und diese abgewiesen. Alsdann setzte sich die Vorinstanz mit den Einwänden der Beschwerdeführerin auseinander und wies die Beschwerde ab, da die Zwangsverwertung der Liegenschaft nicht nichtig sei.

2.2. Die Beschwerdeführerin besteht auch vor Bundesgericht darauf, dass das Betreibungsamt keine provisorische Verteilungsliste erstellen dürfe, da es im konkreten Betreibungsverfahren an einem rechtskräftigen Zahlungsbefehl fehle, der die Verwertung des Grundpfandes erst zulasse. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass es sich bei ihrer Liegenschaft um eine Familienwohnung handle und ihrem Ehemann kein Zahlungsbefehl zugestellt worden war, weshalb die Verwertung nichtig sei. Der Vorinstanz wirft sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie eine falsche Feststellung des Sachverhaltes vor.

2.3. Am 30. September 2010 schloss die D.________ AG mit A.________ einen Kaufvertrag über die Wohnung an der C.________strasse yy in U.________ ab. Auf Ersuchen der B.________Kantonalbank, Pfandgläubigerin, wurde die Liegenschaft am 19. Januar 2022 zwangsrechtlich verwertet. Alsdann erstellte das Betreibungsamt die Verteilungsliste, welche zum vorliegenden Verfahren führte.

2.3.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Gültigkeit des Kaufvertrages vom 30. September 2010 nicht geprüft zu haben.
Soweit sie hier auf die fehlende Zustimmung des Ehemannes verweist, geht ihr Vorwurf an der Sache vorbei. Der in Art. 169 ZGB vorgesehene Schutz einer Familienwohnung betrifft einzig die Veräusserung sowie die Belastung und nicht den Erwerb, was sich bereits auf dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt.
Alsdann wendet die Beschwerdeführerin ein, dass der damalige Kaufvertrag simuliert worden war und daher nichtig sei. Damit sei die D.________ AG nach wie vor Eigentümerin und sie Mieterin der als Familienwohnung genutzten Liegenschaft in U.________. Dieser Einwand sei von der Vorinstanz nicht geprüft worden, womit ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei. Entgegen dieser Behauptung hat sich die Vorinstanz mit der Formgültigkeit des Kaufvertrages sehr wohl befasst, indes die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass das Eigentum an einem Pfandobjekt und der Bestand des Pfandes nicht von der Aufsichtsbehörde, sondern als materiell-rechtliche Frage im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens vom zuständigen Sachgericht zu prüfen sei. Damit kann von einer Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör keine Rede sei (zu den Anforderungen: BGE 148 III 30 E. 3.1).

2.3.2. Offenbar geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass der Einwand der Nichtigkeit jederzeit und voraussetzungslos erhoben werden kann und die Aufsichtsbehörde zur Prüfung einer Verfügung verpflichte, andernfalls ihr rechtliches Gehör verletzt sei.
Dieser Auffassung sind folgende Überlegungen entgegenzuhalten. Gemäss ständiger Rechtsprechung unterliegt der Grundsatz, dass die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung jederzeit zu beachten sei, gewissen Schranken. Allgemein ist zu beachten, dass Nichtigkeit, ausser in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen, nur ausnahmsweise vorliegen kann, wenn nämlich die Anfechtbarkeit einer Verfügung nicht den notwendigen Schutz verleiht (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 9 f. zu Art. 22). Zudem kann eine betreibungsamtliche Verfügung, welche bereits Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 17 SchKG bildete, später nicht mehr auf Nichtigkeit überprüft werden, sofern sich der vorangegangene Entscheid mit der gleich aufgeworfenen Frage der Rechtsmässigkeit bereits befasst hat (Urteil 5A_878/2019 vom 22. September 2020 E. 3.2.2). Zwar kann die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung nicht geheilt werden und ist von sämtlichen Behörden jederzeit und von Amtes wegen zu beachten. Indes kann die Nichtigkeit nicht unter allen Umständen berücksichtigt werden. Beispielsweise kann die Nichtigkeit eines Steigerungszuschlags dann nicht mehr festgestellt werden, wenn der Ersteigerer die Sache inzwischen an einen gutgläubigen Dritten veräussert hat (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 20 zu Art. 22; Urteil 7B.141/2004 vom 24. November 2004 E. 6.5). Daraus folgt, dass die Nichtigkeit, d.h. die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, aus Gründen der Rechtssicherheit nur ausnahmsweise anzunehmen ist. Nach der sogenannten Evidenztheorie wird eine Verfügung nur als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 8, 10 zu Art. 22), was in Art. 22 Abs. 1 SchKG dahingehend konkretisiert wird, dass die Verletzung von im öffentlichen Interesse und von am Verfahren nicht beteiligten Personen verletzt sein müssen (Urteile 5A_367/2019 vom 23. Juni 2020 E. 5.1; 5A_714/2020 vom 1. März 2021 E. 2.2.1). An diesen Grundsätzen kann das verfassungsmässige Recht auf rechtliches Gehör insofern nichts ändern, als es keinen voraussetzungslosen Anspruch auf jederzeitige Prüfung einer Verfügung auf ihre Wirksamkeit verschafft.

2.3.3. Konkret besteht die Beschwerdeführerin darauf, dass der Kaufvertrag vom 30. September 2010 simuliert und daher nichtig sei, was die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen. Sie erwähnt zwar den vorinstanzlichen Standpunkt, dass die Frage des Pfandes im Widerspruchsverfahren zu klären gewesen wäre, beruft sich dann aber auf Art. 22 SchKG und wirft der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, weil sie die Nichtigkeit des Kaufvertrages nicht geprüft habe. Darin ist keine Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Begründung (vgl. E. 1.3) zu erkennen, noch geht aus dem Vorwurf der Beschwerdeführerin hervor, weshalb die behauptete Nichtigkeit des Kaufvertrages von der Vorinstanz in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde hätte geprüft werden müssen.

2.4. Im Weiteren wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen den Vorwurf der Vorinstanz, sich nicht rechtzeitig gegen die Verwertung der als Familienwohnung beanspruchten Liegenschaft gewehrt und damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen zu haben.

2.4.1. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz wurde der Beschwerdeführerin am 5. August 2013 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. xxx auf dem Rechtshilfeweg der Zahlungsbefehl in V.________ zugestellt. Gegen die fehlende Zustellung des Zahlungsbefehls an den Ehemann wurde seinerzeit keine Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde erhoben. Nach Ansicht der Vorinstanz erweist sich die 10 Jahre später erhobene Behauptung, der Kaufvertrag zwischen der D.________ AG und der Beschwerdeführerin sei ungültig, als rechtsmissbräuchlich, zumal inzwischen die Verwertung stattgefunden habe. Zudem berufe sich die Beschwerdeführerin auf einen Formmangel, den sie selber zu verantworten habe.

2.4.2. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin einzig fest, dass sie gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung eine Aberkennungsklage und im Laufe der Jahre weitere Klagen eingereicht habe. Infolge willkürlicher Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege habe sie ihre Rechte nicht wirksam wahrnehmen können. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass es hier nicht um das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels geht, sondern um die korrekte Zustellung des Zahlungsbefehls. Zudem geht sie auf den Vorwurf, sich auf einen selber verursachten Formmangel zu berufen, nicht ein. Die Vorinstanz hat daher das Verhalten der Beschwerdeführerin mit eingehender Begründung zu Recht als missbräuchlich eingestuft. Allein der Umstand, dass es um die Verwertung einer als Familienwohnung beanspruchten Liegenschaft geht, ändert an diesem Ergebnis nichts.

2.5. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Verwertung ihrer Liegenschaft in U.________ nichtig, da es sich hierbei um eine Familienwohnung handle und ihrem Ehegatten kein Zahlungsbefehl zugestellt worden sei. Konkret wirft sie der Vorinstanz vor, den Sachverhalt hinsichtlich der Nutzung ihrer Liegenschaft als Familienwohnung widersprüchlich festgestellt zu haben.

2.5.1. Gemäss Art. 153 Abs. 2 lit. b SchKG ist unter anderem dem Ehegatten des Schuldners ein Zahlungsbefehl zuzustellen, falls das verpfändete Grundstück als Familienwohnung (Art. 169 ZGB) dient. Dies ist auch der Fall, sofern sich erst im Laufe der Verwertung ergibt, dass das Grundstück eine Familienwohnung darstellt. Damit wird dem Ehegatten ermöglicht, Rechtsvorschlag zu erheben (Art. 88 Abs. 1 VZG). Die Zustellung des Zahlungsbefehls ist nachzuholen, sofern sich im Laufe des Verwertungsverfahrens ergibt, dass es sich beim verpfändeten Grundstück um eine Familienwohnung handelt. Diesfalls ist mit der Verwertung zuzuwarten, bis der Zahlungsbefehl rechtskräftig wird und die sechsmonatige Frist seit der Zustellung abgelaufen ist (Art. 100 Abs. 1 VZG). Diesen Anforderungen liegt der gesetzgeberische Wille zugrunde, die Familienwohnung durch das Zustimmungserfordernis des Ehegatten zur Auflösung des Mietvertrages, zur Veräusserung oder zur dinglichen Belastung - insbesondere in schwierigen Zeiten - vor der einseitigen Entscheidung des anderen zu schützen. Die Regelung von Art. 169 ZGB stellt zwingendes Recht dar und bewirkt die Nichtigkeit des konkreten Rechtsgeschäfts (BGE 142 III 720 E. 4.2.2), und der Vollzug der Verwertung eines verpfändeten Grundstückes ohne Zahlungsbefehl an den Ehegatten ist nichtig (Urteil 5A_825/2020 vom 25. März 2021 E. 5.2.2), unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Urteil 5A_825/2020 vom 25. März 2021 E. 5.3).

2.5.2. Die Vorinstanz wies darauf hin, dass die Beschwerdeführerin selber in ihrer Beschwerde vom 23. August 2013 an die Erstinstanz gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls darauf bestand, seit September 2010 Wohnsitz in V.________ zu haben und entsprechend eine Korrektur des Zahlungsbefehls verlangte. Diesen Standpunkt habe sie auch in der Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde betreffend die Zustelladresse und in zahllosen zwischen 2012 und 2013 geführten Verfahren vor der vorliegend zuständigen Kammer vertreten. Zudem habe sich die Beschwerdeführerin am 9. Oktober 2010 bei der Gemeinde U.________ abgemeldet. Wenn sie nunmehr behaupte, bis im Jahre 2017 in der Liegenschaft in U.________ gewohnt zu haben, stünden ihre Darlegungen im klaren Widerspruch zu den bisherigen Aussagen und würden sich als rechtsmissbräuchlich erweisen. Die Vorinstanz kam alsdann zum Schluss, dass keinerlei Hinweise vorliegen, wonach die Liegenschaft der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls vom 5. August 2013 oder später im Verlaufe des Verwertungsverfahrens als Familienwohnung diente und die Verwertung aus diesem Grunde nichtig sein könnte.
Die weitläufigen Schilderungen der Beschwerdeführerin über ihre Wohn- und Lebensverhältnisse beschränken sich auf den Abschluss des Kaufvertrages am 30. September 2010. Sie gehen an der Sache vorbei, da sie weder den Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls noch spätere - von der Vorinstanz konkret anhand der vielen vorangegangenen Beschwerdeverfahren und im Einzelnen begründete - Erkenntnisse über die fehlende Eigenschaft des Grundpfandes als Familienwohnung betreffen. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nicht einzugehen.

2.6. Nach dem Gesagten erweist sich der Zahlungsbefehl und damit die Pfandverwertung nicht als nichtig.

3.

Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt genügt. Zufolge Aussichtslosigkeit der Anträge der Beschwerdeführerin ist ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Ausgangsgemäss trägt die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. .
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der B.________Kantonalbank, dem Betreibungsamt U.________, und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, mitgeteilt.

Lausanne, 31. August 2023

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Levante