{T 0/2}
5A_320/2014
Urteil vom 23. Juli 2014
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Schöbi,
Gerichtsschreiber Buss.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Lisa Zaugg,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Giusto,
Beschwerdegegner,
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Katja Lerch.
Gegenstand
Eheschutz (Ernennung eines Sachverständigen),
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 17. März 2014.
X.________ (Kindsmutter, geb. 1974) und Y.________ (Kindsvater, geb. 1967) sind die verheirateten Eltern der gemeinsamen Tochter Z.________ (geb. 2002). Mit Beschluss vom 12. Dezember 2012 übertrug die Sozialkommission A.________ in ihrer Funktion als Vormundschaftsbehörde die Obhut über Z.________ gemäss Art. 310Abs. 1 ZGB von der Kindsmutter auf den Kindsvater. Am 3. Mai 2013 leitete der Kindsvater beim Bezirksgericht Meilen ein Eheschutzverfahren ein, wo sich die Parteien insbesondere um die Obhut über Z.________ streiten. Anlässlich der Hauptverhandlung und Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 23. Juli 2013 einigten sich die Parteien auf die Erstellung von Erziehungsfähigkeitsgutachten durch eine Fachperson. Entgegen der Einwände, welche die Kindsmutter gegen die Person des Gutachters vortrug (weil er die Kompetenz der Erwachsenenpsychiatrie nicht abdecke und entgegen der expliziten Behauptung des Kindsvaters bereits mit diesem Kontakt gehabt habe), ernannte das Bezirksgericht mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 zum Sachverständigen Dr. med. B.________, Facharzt FMH für Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, unter Berechtigung zur Zusammenarbeit mit seiner Mitarbeiterin lic. phil. C.________.
Mit Eingabe vom 6. Januar 2014 erhob die Kindsmutter gegen die Ernennung des Sachverständigen in der Person von Dr. med. B.________ Beschwerde. Gleichzeitig ersuchte sie diesbezüglich um Aufschub der Vollstreckung im Sinne von Art. 325 Abs. 2 ZPO. Mit Eingabe vom 29. Januar 2014 nahm der Kindsvater zum Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit Stellung und ersuchte um Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Bezirksgerichts über seinen mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 gestellten Antrag, von einem Erziehungsfähigkeitsgutachten abzusehen. Er begründete dies damit, dass eine Auseinandersetzung über die Frage nach der sachverständigen Person erst sinnvoll sei, nachdem Klarheit darüber bestehe, ob an der Einholung eines Gutachtens festgehalten werde. Mit Verfügung vom 13. Februar 2014 schob das Obergericht die Vollstreckbarkeit von Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 19. Dezember 2013 des Bezirksgerichts auf.
Mit Entscheid vom 17. März 2014 trat das Obergericht auf die Beschwerde nicht ein. Es auferlegte der Kindsmutter die Gerichtskosten von Fr. 750.-- und verpflichtete sie, dem Kindsvater für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 300.-- zu bezahlen. Zur Begründung führte es aus, bei der Ernennung der Person des Sachverständigen handle es sich um einen Beweisentscheid, der nur unter der in Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO genannten Voraussetzung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils angefochten werden könne. Vorliegend scheide ein solcher ohne weiteres aus, habe doch das Bezirksgericht eine Fachperson bezeichnet, deren Fachkompetenz nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne.
Die Kindsmutter (Beschwerdeführerin) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. April 2014 ans Bundesgericht. Sie beantragt, in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids anstelle von Dr. med. B.________ lic. phil. D.________ vom Forensischen Institut E.________ mit der Erstellung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens über beide Parteien zu beauftragen, eventuell die Sache zur Bestimmung einer anderen Gutachtensperson an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter beantragt sie, in Abänderung der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Entscheids, die Kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die gegenseitigen Parteientschädigungen wettzuschlagen. Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
1.1. Angefochten ist - binnen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) - ein kantonal letztinstanzlicher Nichteintretensentscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG), der das erstinstanzliche Verfahren nicht abschliesst und damit als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist (BGE 134 III 188; zuletzt Urteile 5A_427/2014 vom 16. Juni 2014 E. 1.1; 5A_73/2014 vom 18. März 2014 E. 1.2; 5A_421/2013 vom 19. August 2013 E. 1.3, in: FamPra.ch 2013, S. 1032). Dass der angefochtene Rechtsmittelentscheid auf Nichteintreten lautet, ändert an dieser Qualifikation nichts (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 381 f.). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. In dieser geht es um die Anordnung von Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Art. 172 ff. ZGB). Strittig ist hier insbesondere die Obhut über das gemeinsame Kind, mithin eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG, welche nicht dem Streitwerterfordernis von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG unterliegt.
1.2. Gegen Vor- und Zwischenentscheide die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), ist die Beschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG muss rechtlicher Natur sein. Das setzt voraus, dass er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt. Die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügt. Dagegen reichen rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382; 138 III 190 E. 6 S. 192; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung obliegt es dem Beschwerdeführer darzutun, dass eine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt ist, es sei denn, deren Vorliegen springe geradezu in die Augen (BGE 137 III 324 E. 1.1 S. 329; 134 III 426 E. 1.2 S. 429).
1.3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts führt die Bestellung eines gerichtlichen Gutachters in der Regel nicht zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (Urteile 5D_166/2011 vom 13. Dezember 2011 E. 2.4; 5A_187/2014 vom 9. Mai 2014 E. 3.1). Dies kann im Einzelfall anders sein. Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil hat das Bundesgericht zum Beispiel bei der Anordnung einer Begutachtung angenommen, bei welcher ein Kind mit einem umstrittenen Experten und einem Dolmetscher konfrontiert worden wäre (Urteil 1B_495/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 1.2).
1.4. Die Beschwerdeführerin beanstandet die mit bezirksgerichtlicher Beweisverfügung vom 19. Dezember 2013 erfolgte Ernennung des Sachverständigen für die Erstellung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit beider Parteien in der Person von Dr. med. B.________. Sie erblickt einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil darin, dass die Ernennung eines in fachlicher Hinsicht nicht ausreichend qualifizierten Gutachters, dessen Neutralität überdies nicht über alle Zweifel erhaben sei, das Eheschutzverfahren unnötig verlängern würde. Vorliegend gehe es um Kinderbelange, weshalb die zeitliche Komponente grösseres Gewicht habe. Einerseits sei die Zeit mit dem eigenen Kind unwiederbringlich verloren, andererseits könne ein Andauern des aktuellen Zustands eine Präjudizierung desselben bewirken. Nicht zu vernachlässigen sei schliesslich, dass gerade das Kind durch eine eventuell notwendig werdende Wiederholung einer mangelhaften Begutachtung unnötig belastet würde.
1.5. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen nicht im Einzelnen darzulegen (s. E. 1.2 oben), dass die Ernennung des bezeichneten Gutachters im vorliegenden Fall einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken könnte. Ein solcher Nachteil ist auch nicht ersichtlich. Der pauschale Einwand, Dr. med. B.________ fehle es an der notwendigen erwachsenenpsychiatrischen Qualifikation, lässt ausser Acht, dass es auf die psychische Gesundheit der Eltern nur insoweit ankommt, als sie sich auf die Erziehungsfähigkeit der Eltern und auf deren Verhältnis zum Kind auswirkt (s. dazu auch Urteil 5A_187/2014 vom 9. Mai 2014 E. 3.2). Sinngemäss hat dies bereits das Bezirksgericht in Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 19. Dezember 2013 erwogen. Indem die Beschwerdeführerin gleichwohl darauf beharrt, dass ein Kinderpsychiater nicht über die notwendige Qualifikation verfüge, um bei Erwachsenen allfällige psychiatrische Störungen zu diagnostizieren, legt sie lediglich ihre eigene Sicht der Dinge dar. Ebenso wenig genügt sie ihrer Begründungsobliegenheit, soweit sie geltend macht, dass es Dr. med. B.________ an der notwendigen Neutralität und Unbefangenheit fehle. Weder hatte die Vorinstanz ein Ausstandsgesuch zu beurteilen, noch macht die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht einen Ausstandsgrund geltend. Zudem hat die telefonische Anfrage des Bezirksgerichts beim bezeichneten Gutachter ergeben, dass der Kindsvater im November 2012 zwar eine Terminanfrage für ein Erstgespräch gestellt, ein solches jedoch nie stattgefunden hat (act. 100; Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts vom 19. Dezember 2013). Die Beschwerdeführerin weist zwar darauf hin, dass der Kindsvater zunächst tatsachenwidrig einen Erstkontakt verneint hat. Die daraus gezogene Schlussfolgerung, Dr. med. B.________ könne befangen sein, beruht jedoch auf reinen Mutmassungen und vermag daher keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu begründen. Ist aber bezüglich des Entscheids, Dr. med. B.________ als Gutachter einzusetzen, ein nicht wieder gutzumachender Nachteil weder dargetan noch sonstwie erkennbar, so ist nicht ersichtlich, wie eine allenfalls mangelhafte Begründung dieses Entscheids seitens der Vorinstanz zu einem solchen irreparablen Rechtsnachteil führen kann. Gegenteiliges legt die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht dar. Insoweit kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Dies gilt auch, soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die Kostenverteilung im angefochtenen Entscheid wendet, denn die Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Kostenpunkt eines Zwischenentscheids hängt davon ab, ob der Hauptpunkt des Zwischenentscheids nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 BGG angefochten werden kann (BGE 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.; 138 III 94 E. 2.3 S. 95 f.; Urteile 4A_128/2009 vom 1. Juli 2009 E. 1; 4A_269/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 1.2.3; 5A_130/2014 vom 20. März 2014 E. 1).
Aus den dargelegten Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, Z.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juli 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Buss