{T 0/2}
4C.92/2002 /rnd
Urteil vom 19. August 2002
I. Zivilabteilung
Bundesrichterinnen und Bundesrichter Walter, Präsident,
Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiberin Schoder.
A.________ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Duri Pally, Bahnhofstrasse 7, Postfach 101, 7001 Chur,
gegen
B.________ AG
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur.
Ingenieurvertrag; Vergleichsurkunde,
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Zivilkammer, vom 17. September 2001.
Sachverhalt:
A.
In den Jahren 1994 und 1995 baute die A.________ AG als Totalunternehmerin für die C.________ AG (Bauherrin) in D.________ eine Wäscherei. Die A.________ AG zog die B.________ AG als Subunternehmerin für Ingenieurarbeiten im Bereich Lüftung bei. Nach Bauabschluss traten Mängel an den lüftungstechnischen Anlagen auf, welche die C.________ AG gegenüber der A.________ AG und diese gegenüber der B.________ AG rügte. Am 11. September 1996 stellten die A.________ AG, die B.________ AG und die C.________ AG eine Schadenssumme von Fr. 428'890.-- fest. Am 25. September 1996 schlossen die B.________ AG, deren Haftpflichtversicherung, die Versicherung E.________, die A.________ AG und die C.________ AG eine Vereinbarung über die Schadensaufteilung mit Saldoklausel. Die B.________ AG sollte demnach Fr. 36'000.--, deren Haftpflichtversicherung, die Versicherung E.________, Fr. 287'890.25, die A.________ AG Fr. 90'000.-- und die C.________ AG Fr. 15'000.-- übernehmen. Rechtsanwalt F.________, Vertreter der C.________ AG, wurde an dieser Sitzung beauftragt, den Vergleich schriftlich festzuhalten. Lediglich die B.________ AG und die C.________ AG, nicht aber die A.________ AG unterzeichneten die schriftliche Vergleichsurkunde.
In der Folge machte die B.________ AG gegenüber der A.________ AG eine Forderung in der Höhe von Fr. 80'220.60 nebst Zins für Honorare und Barauslagen, welche seit der Vergleichsvereinbarung vom 25. September 1996 angefallen waren, geltend. Die A.________ AG wies die Forderung mit der Begründung von sich, dass der am 25. September 1996 mündlich geschlossene Vergleich über die Schadensaufteilung mit Saldoklausel mangels Schriftlichkeit ungültig sei. Weiter war sie der Auffassung, das definitive Honorar der B.________ AG sei wegen mangelhafter Auftragserfüllung zu mindern und könne wegen fehlender Grundlagen noch nicht berechnet werden.
B.
Die B.________ AG klagte im Februar 1997 gegen die A.________ AG auf Bezahlung von Fr. 80'220.60 nebst Zins. Im Verlauf des Verfahrens setzte sie die eingeklagte Forderung auf Fr. 62'407.50 nebst Zins herab. Nach zwei Teilurteilen vom 19. März 1999 und vom 10. November 1999 schützte das Bezirksgericht von Plessur die Klage am 23. Januar 2001 im herabgesetzten eingeklagten Betrag. Die Beklagte legte dagegen Berufung ein, die das Kantonsgericht von Graubünden am 17. September 2001 abwies.
C.
Die Beklagte hat das Urteil der Vorinstanz sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit Berufung angefochten. Mit Berufung beantragt sie, das angefochtene Urteil zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde heute abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufungsschrift muss die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen grundsätzlich nicht und machen die Berufung unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht indessen nach ständiger Praxis aus, wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung des Berufungsklägers für begründet erachtet, kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414).
Der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz genügt hier der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, da das Bundesgericht für den Fall, dass die Rechtsauffassung der Beklagten begründet sein sollte, kein Sachurteil fällen kann, sondern den Fall zur erneuten Beweiswürdigung zurückweisen muss.
2.
2.1 Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, die Beklagte berufe sich auf die Unwirksamkeit des an der Sitzung vom 25. September 1996 mündlich abgeschlossenen Vergleichs. Den Beweis, dass die Schriftform als Gültigkeitserfordernis vorbehalten wurde, habe demnach die Beklagte zu erbringen. Diese habe auch die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen.
Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht nicht nur die Beweislast für den vertraglichen Formvorbehalt auferlegt, sondern auch dafür, dass die Einhaltung der Form von den Parteien als Gültigkeitserfordernis und nicht lediglich zu Beweiszwecken gewollt war. Die Vorinstanz habe gestützt auf die falsche Beweislastverteilung zulasten der Beklagten entschieden.
Weiter macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe in Missachtung der Beweislastregeln nicht geprüft, ob die Klägerin nachgewiesen habe, dass die vorbehaltene Schriftform für sämtliche Parteien nur Beweisform war. Falls die Klägerin diesen Nachweis nicht erbringen könne, sei die Vereinbarung vom 25. September 1996 infolge Dissenses über die vorbehaltene Schriftform nicht zustande gekommen.
2.2 Ist für einen Vertrag, der gemäss Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird nach Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass die Parteien vor der Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen. Diese Vermutung kann widerlegt werden durch den Nachweis, dass der Formabrede nach dem Parteiwillen nur deklaratorische Bedeutung zukommt oder dass sie nachträglich aufgehoben worden ist. Der Beweis für den vertraglichen Formvorbehalt obliegt jener Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des mündlich Vereinbarten beruft, während bei feststehendem Formvorbehalt die Beweislast für die Umstossung der gesetzlichen Vermutung von Art. 16 OR diejenige Partei trifft, die trotz Nichteinhaltung der Form die Gültigkeit des mündlich Vereinbarten behauptet (Schwenzer, Basler Kommentar, Basel 1992, N 12 zu Art. 16 OR).
Die Vorinstanz hat aufgrund der Beweiswürdigung, welche die Beklagte erfolglos mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten hat, auf den tatsächlichen Willen der Parteien geschlossen, dass die Schriftform nur die Beweissicherung bezweckte. Damit wird die Beweislastverteilung und die Vermutung von Art. 16 OR gegenstandslos. Der Rüge der Verletzung des Art. 8 ZGB ist daher von vornherein die Grundlage entzogen, soweit sie nicht ohnehin auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung hinausläuft. Dies gilt insbesondere für den Vorwurf, die Vorinstanz habe einen unzulässigen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung gezogen.
Das Bundesgericht prüft im Berufungsverfahren Schlüsse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, soweit diese über den konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben und gleichsam die Funktion von Normen übernehmen. Wo dagegen der Sachrichter sich bloss auf allgemeine Lebenserfahrung stützt, um aus den gesamten Umständen des konkreten Falles oder den bewiesenen Indizien auf einen bestimmten Sachverhalt zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (BGE 126 III 10 E. 2b S. 13 mit Hinweisen). Dies trifft hier zu, indem die Vorinstanz bei der Prüfung der Frage, ob die Parteien einen Schriftformvorbehalt vereinbarten, auf die Zeugenaussagen und die übrigen Umstände des konkreten Falles abstellte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Kantonsgerichts vom 17. September 2001 wird bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: