{T 0/2}
4C.67/2007 /len
Urteil vom 27. April 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Hürlimann.
Parteien
X.________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Advokat Thomas Käslin,
gegen
Y.________ AG,
A.________,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Armin Neiger.
Gegenstand
Unlauterer Wettbewerb,
Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Zivilkammer, vom 24. Oktober 2006.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ (Klägerin) ist eine Stiftung, die seit dem 27. September 2002 im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen ist. Sie hat zum Zweck die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber der ihr angeschlossenen Firmen sowie für deren Angehörige und Hinterlassene nach Massgabe eines Reglements gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität; sie kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weiter gehende Vorsorge betreiben.
Die Y.________ AG (Beklagte 1) ist eine seit dem 12. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragene Aktiengesellschaft. Sie bezweckt das Beraten, Führen und Verwalten von Vorsorgeeinrichtungen oder Teilbereichen daraus im Gebiet der gesamten Schweiz und auch im Ausland; sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Grundstücke erwerben oder Gebäude errichten, Immaterialgüterrechte erwerben, halten oder verwalten. A.________ (Beklagter 2) war bis zum 30. Juni 2005 Mitglied des Stiftungsrates der Klägerin, seit dem 1. März 2004 ist er Geschäftsführer der Beklagten 1.
A.a Mit Dienstleistungsvertrag vom 20./23. Dezember 2004 übertrug die Klägerin der Beklagten 1 die Verwaltung ihrer Stiftung. In Ziffer 3.2 des Vertrags verpflichtete sich die Beklagte 1 unter anderem zur Verschwiegenheit über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der der Stiftung angeschlossenen Arbeitgeber und der versicherten Personen. Direkte Auskünfte an Versicherte sollte sie nur über deren persönliche Vorsorgeverhältnisse erteilen. In Ziffer 3.3 verpflichtete sie sich sodann zur Geheimhaltung über verwendete Kosten- respektive Rabattmodelle, Anschlussvereinbarungen, Geschäfts- und Anlagenreglemente. Nach Ziffer 6.1 des Dienstleistungsvertrags sollten sodann bei Vertragsauflösung sämtliche relevanten Daten, Formeln und Dokumentvorlagen im Besitz der Klägerin bleiben.
A.b Am 1. Juni 2005 beschlossen die Parteien die Aufhebung des Dienstleistungsvertrags auf den 31. Mai 2005, wobei sie sich zum Stillschweigen über ihre Geschäftstätigkeit und die Gründe für die Beendigung der Zusammenarbeit verpflichteten.
A.c Mit Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005, unterzeichnet durch den Beklagten 2, gelangte die Beklagte 1 an verschiedene Firmen. Sie kündigte unter dem Titel "Auf zu neuen Taten..." insbesondere an, dass sie diverse Produkte im Bereich der zweiten Säule lanciere und stellte in Aussicht, dass sie in den nächsten Monaten Kontakt aufnehmen werde, um ihre Produkte vorzustellen, und dass sie sich natürlich sehr freuen würde, wenn daraus erneut eine fruchtbare Zusammenarbeit entstehen könnte.
Die Klägerin erblickte in diesen Schreiben, die auf ihren Daten zu Kundenkreis und Kundenkontakten basierten, eine geplante direkte Konkurrenzierung. Die entsprechend in einem Schreiben vom 15. Juli 2005 erklärten Vorwürfe wiesen die Beklagten in der Antwort vom 19. Juli 2005 zurück.
B.
Am 2. August 2005 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter des Bezirks Schwyz mit folgenden Rechtsbegehren:
C.
Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 wies das Kantonsgericht Schwyz die kantonale Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil des Einzelrichters des Bezirks Schwyz vom 7. März 2006. Das Kantonsgericht lehnte zunächst den Antrag auf Nichteintreten des Beklagten 2 ab, bestätigte den Entscheid des Einzelrichters, mit dem dieser mangels Antrags auf die Klage insoweit nicht eingetreten war, als die Klägerin die unlautere Verwendung der Kundendaten und -kontakte gerügt hatte und trat aus demselben Grund auch auf das mit der Berufungsbegründung neu vorgetragene Rechtsbegehren nicht ein. Das Gericht wies die übrigen Begehren mit dem erstinstanzlichen Richter ab, weil das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu qualifizieren sei. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagten seien gegenüber der Klägerin noch gar nicht konkurrenzierend tätig geworden, sondern hätten den Kunden der Klägerin in den Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005 bloss in Aussicht gestellt, sie in den nächsten Monaten zu kontaktieren, um ihre Produkte vorzustellen. Da weder eine Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 UWG noch eine Verletzung von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 6 UWG vorliege, bedürfte es besonderer Umstände, um die Verwendung der Kundenadressen der Klägerin durch die Beklagten als in einer Gesamtschau wettbewerbsverfälschend erscheinen zu lassen.
D.
Mit Berufung vom 9. Februar 2007 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht,
E.
Das Kantonsgericht Schwyz beantragt unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist. Die Beklagten stellen in der Antwort ebenfalls das Rechtsbegehren, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
F.
Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
Der Berufungsbeklagte kann in der Antwort Anschlussberufung erheben, indem er eigene Abänderungsanträge gegen den Berufungskläger stellt (Art. 59 Abs. 2 OG).
Der Beklagte 2 lässt in der Berufungsantwort ausführen, nach seiner Rechtsauffassung gehe es nicht an, ihn als passivlegitimiert zu betrachten, weil ein persönliches Verschulden in keiner Weise substanziiert oder nachgewiesen sei. Deshalb werde der Antrag auf Nichteintreten mangels Substanziierung erneuert.
Die Beklagten stellen in der Berufungsantwort das Rechtsbegehren: "Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann." Sie stellen damit keinen Abänderungsantrag im Sinne von Art. 59 Abs. 2 OG. Die Bemerkung in der Begründung der Antwort ist unbeachtlich.
3.
Die Vorinstanz hat in Anwendung kantonalen Prozessrechts geschlossen, die Klägerin habe im Hauptverfahren kein Unterlassungsbegehren gestellt, sondern sich auf ein entsprechendes Massnahmebegehren beschränkt. Sie ist daher auf das im kantonalen Berufungsverfahren neu vorgetragene Rechtsbegehren der Klägerin auf Unterlassung nicht eingetreten. Die Klägerin stellt vor Bundesgericht in Ziffer 1a ihrer Rechtsbegehren den Antrag, den Beklagten sei gerichtlich zu verbieten, die Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin weiter für etwelche eigene kommerzielle oder andere Zwecke zu verwenden.
3.1 Neue Begehren sind im Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Da die Vorinstanz das Rechtsbegehren auf Unterlassung nicht materiell beurteilt hat, ist das in der Berufung in Ziffer 1a gestellte Rechtsbegehren neu. Es kann darauf nicht eingetreten werden.
3.2 Erörterungen über die Verletzungen kantonalen Rechts sind in der Berufung unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG). Da die Vorinstanz auf das Begehren in Anwendung kantonalen Rechts nicht eingetreten ist, ist auch das Eventualbegehren auf Rückweisung der Sache zur Behandlung des entsprechenden Rechtsbegehrens unzulässig.
4.
Die Vorinstanz hat die übrigen Rechtsbegehren der Klägerin als Beseitigungsansprüche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG bzw. als Hilfsanspruch dazu qualifiziert. Die Klägerin will mit ihren Begehren erreichen, dass die Beklagten den Kontakt zu den Kunden, die sie im Rahmen ihrer vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin betreut haben, abbrechen.
4.1 Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E. 2c/aa S. 202 mit Verweisen). Erfüllt die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; 122 III 469 E. 8 S. 483). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; 122 III 469 E. 9 f. S. 484 f.; 116 II 365 E. 3b S. 368).
4.2 In der Lehre wird vertreten, es sei für die Beurteilung der Lauterkeit des Verhaltens von der direkt anwendbaren Generalklausel des Art. 2 UWG auszugehen und diese sei zunächst im Lichte des Zweckartikels auszulegen. Danach ist ein Verhalten unlauter, wenn es entweder Treu und Glauben bzw. der Geschäftsmoral widerspricht oder wenn es mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar erscheint bzw. geeignet ist, die natürlichen Wettbewerbsbedingungen künstlich zu verändern (Jürg Müller, Rechtsfindung im Lauterkeitsrecht, sic! 2003 ["Rechtsfindung"], S. 301, insbes. S. 309; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR Band V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998 ["SIWR"], S. 54 ff.; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, N. 7 zu Art. 2 UWG; Lucas David/Reto Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 15, Rz. 52 f.; Mathis Berger, Die funktionale Konkretisierung von Art. 2 UWG, Diss. Zürich 1997, S. 132; Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 41 ff; Roland von Büren/Eugen Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2002, S. 200; vgl. zum aUWG schon Ralph H. Steyert, Das Verhältnis von Generalklausel und Spezialtatbeständen im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Diss. Basel 1971, S. 42). Mit der methodischen Anweisung, die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens direkt auf seine Vereinbarkeit mit der Generalklausel von Art. 2 UWG zu prüfen, soll der Gefahr begegnet werden, dass der gesetzlich eingeräumte Spielraum ungenügend ausgeschöpft (von Büren/Marbach, a.a.O.), die Generalklausel vernachlässigt (David/Jacobs, a.a.O., S. 15, Rz. 51; Baudenbacher, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 UWG), neue Sachverhalte in die Zwangsjacke der Sondertatbestände gepresst (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 43, Rz. 4.06) oder dem funktionalen Ansatz der Lauterkeit im Wettbewerb zu wenig Bedeutung beigemessen wird (Müller, Rechtsfindung, a.a.O., S. 306; Berger, a.a.O., S. 133 oben).
4.3 Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der Generalklausel zunächst zu beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten vorliegt, das den Wettbewerb beeinflussen kann. Trifft dies zu, so kann im Sinne des Zweckartikels gefragt werden, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner Art nach die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte, damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die Art und Weise eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der Wettbewerber und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG zuordnen lässt. Auch wenn solcherart beachtet wird, dass die Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG eine beispielhafte Aufzählung unlauteren Verhaltens im Sinne der Generalklausel darstellen, hat sich die gesetzeskonforme Auslegung der Generalklausel zwingend an den Sondertatbeständen zu orientieren. Denn deren Tatbestände sind teilweise derart präzis gefasst, dass sie selbst die Grenzen zwischen lauterem und unlauterem Verhalten ziehen (David/Jacobs, a.a.O., S. 17 f., Rz. 60). Erfüllt ein Wettbewerbsverhalten einen Spezialtatbestand, so ist er ohne weitere Prüfung auch unlauter im Sinne der Generalklausel (Baudenbacher, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 UWG; Müller, SIWR, a.a.O., S. 56). Es kann daher bei zutreffendem methodischem Vorgehen nicht davon abgesehen werden zu prüfen, ob das umstrittene Verhalten einen der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG erfüllt, wobei je in Auslegung der einzelnen dieser Tatbestände zu beurteilen ist, ob sie ein bestimmt geartetes Verhalten ihrerseits abschliessend tatbestandsmässig erfassen oder nicht als abschliessend definiert zu verstehen sind.
4.4 Die Beklagten haben nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Schreiben an die Kunden der Klägerin gerichtet, deren Adressen sie aufgrund ihres früheren Vertragsverhältnisses zur Klägerin kannten und für die sie früher im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin tätig gewesen waren. Sie haben den Adressaten in Aussicht gestellt, sie würden neue Produkte entwickeln, würden ihnen diese in den kommenden Monaten vorstellen und würden sich über eine erneute Zusammenarbeit freuen. Das Verhalten der Beklagten ist objektiv darauf gerichtet, Vertragsabschlüsse mit Abnehmern ihrer Dienstleistungen vorzubereiten, und insofern geeignet, das Verhältnis zu diesen sowie zu Mitbewerbern wie der Klägerin zu beeinflussen. Mit der Verwendung der Kundenadressen der Klägerin haben die Beklagten einerseits Kenntnisse verwertet, welche sie durch die - inzwischen beendete - vertragliche Zusammenarbeit mit der Klägerin erhalten haben; unter Bezugnahme auf die für die Klägerin erbrachten Leistungen haben sie Verhandlungen angebahnt, um ihrerseits Verträge mit Kunden der Klägerin zu schliessen, wodurch diese veranlasst werden könnten, ihre Verträge mit der Klägerin zu beenden. Das Verhalten der Beklagten mag unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmoral problematisch erscheinen, soweit sie Kenntnisse und Kundenbeziehungen genutzt haben, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Klägerin aufbauen konnten. Unter dem Gesichtspunkt der Funktion des Wettbewerbs mag problematisch erscheinen, dass sie den Wettbewerb um die besten Leistungen durch Übernahme der Investitionen der Klägerin verfälschen könnten. Die Ausbeutung fremder Leistung in ihren unterschiedlichen Erscheinungsformen ist unlauter (David/Jacobs, a.a.O., S. 17, Rz. 59; Baudenbacher, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; Müller, SIWR, a.a.O., S. 73 f.).
4.5 Die Ausbeutung fremder Leistung wird namentlich in den Sondertatbeständen der Art. 4 bis 6 UWG konkretisiert. Nach Art. 4 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Dieser Sondertatbestand, der das unlautere Verhalten dieser Art nicht abschliessend definiert (BGE 114 II 91 E. 4a/bb S. 99), setzt den eigentlichen Vertragsbruch voraus (BGE 129 II 497 E. 6.5.6 S. 541 mit Verweisen). Er ist vorliegend unbestritten nicht erfüllt. Nach Art. 5 UWG handelt insbesondere unlauter, wer fremde Leistung verwertet. Danach ist die unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen ohne immaterialgüterrechtlichen Schutz einerseits widerrechtlich, wenn sie insbesondere im Rahmen vertraglicher oder vertragsähnlicher Beziehungen anvertraut worden sind, und anderseits, wenn sie ohne eigenen Aufwand schmarotzerisch übernommen werden (BGE 122 III 469 E. 8b S. 484; 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; vgl. auch BGE 131 III 384 E. 4 S. 389). In den Feststellungen der Vorinstanz finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die den Beklagten im Rahmen des früheren Vertragsverhältnisses anvertrauten Kundendaten als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG qualifiziert werden könnte (vgl. Urteil 4C.399/1998 vom 18. März 1999 E. 2d, publ. in sic! 1999, S. 300). Die Klägerin beruft sich denn auch nicht auf diese Bestimmung. Ihre Behauptung, sie habe über Jahre für ihre Branche bereits filtrierte und aufbereitete Kunden- und Maklerdaten und -adressen zusammengetragen, ist neu, ohne dass ein Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG gehörig gerügt würde. Nach Art. 6 UWG handelt schliesslich insbesondere unlauter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder anderen mitteilt, die er ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. Es ist unbestritten, dass die Beklagten die Kenntnis der umstrittenen Kundendaten der Klägerin im Rahmen des früheren Vertrages und damit nicht unrechtmässig erlangt haben.
4.6 Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, grundsätzlich frei genutzt und weiterentwickelt werden können. Die Verbesserung der auf dem Markt erbrachten Leistungen durch Nutzung entsprechend erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten ist im Gegenteil üblich und ein erwünschtes Ziel des Wettbewerbs. Auch die Pflege von Beziehungen zu anderen Marktteilnehmern, die im Rahmen der vertraglich für Dritte erbrachten Arbeit aufgebaut worden sind, ist weder mit der Geschäftsmoral noch mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar. Dass diese Beziehungen genutzt werden, um mit besseren Angeboten am Markt teilzunehmen, ist funktional nicht unerwünscht, da es die bisherigen Anbieter motiviert, ihrerseits ihre Angebote stets zu verbessern und weiter zu entwickeln. Ein solches Verhalten widerspricht auch der Geschäftsmoral nicht und ist, sofern - wie hier - kein Konkurrenzverbot vereinbart ist, nicht rechtswidrig. Die Beklagten haben vertraglich die Verwaltung der Stiftung übernommen und in diesem Zusammenhang die Kunden der Klägerin betreut. Durch ihre Dienstleistungen haben sie sich bei diesen Kunden Goodwill erworben. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich die Beklagten darauf beschränkt, die Kunden im Hinblick auf ein verbessertes eigenes Angebot zu kontaktieren, haben sie doch erklärt, sie würden sich über eine "erneute" Zusammenarbeit freuen. Eine solche Nutzung von Kundendaten und -kontakten ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unlauter. Die Vorinstanz hat Art. 2 UWG bundesrechtskonform ausgelegt und angewandt, wenn sie das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter qualifizierte.
5.
Die Berufung ist als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Verfahrensausgang der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den Beklagten, die sich durch einen gemeinsam bestellten Anwalt haben vernehmen lassen, deren Parteikosten für das vorliegende Verfahren zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin hat die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. April 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: