4C.471/2004

{T 0/2}
4C.471/2004 /grl

Urteil vom 24. Juni 2005
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Mazan.

Parteien
Bank X.________,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Brunner,
gegen

Y.________,
Kläger und Berufungsbeklagten.

Gegenstand
Auftrag; Schadenersatz,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2004.

Sachverhalt:
A.
Y.________ (Kläger) eröffnete im Mai 2002 bei der Bank X.________ (Beklagte) ein Konto und beauftrage sie, auf seine Rechnung Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 zu erwerben. Die Beklagte tätigte in der Folge einen entsprechenden Kauf, der indessen nach Ansicht des Klägers mit Bezug auf Menge und Preis nicht dem erteilten Auftrag entsprach. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Kauforder korrekt erfüllt zu haben.
B.
In der Folge gelangte der Kläger ans Handelsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 im Nominalbetrag von USD 660'000.-- zu übergeben; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihm den Handelswert im Urteilszeitpunkt der Obligationen der erwähnten Anleihe im Nominalbetrag von USD 660'000.-- zu bezahlen; subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, Verzugszins von 5 % auf USD 424'000.-- seit Zeitpunkt des Kaufs der erwähnten Obligationen zu bezahlen. Mit Urteil vom 29. Oktober 2004 verpflichtete das Handelsgericht des Kantons Zürich die Beklagte, dem Kläger USD 24'987.15 zuzüglich 5 % Zins seit 30. Mai 2002 zu bezahlen.
C.
Mit Berufung vom 9. Dezember 2004 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2004 sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt sinngemäss die Abweisung der Berufung. Gleichzeitig gelangt er mit Anschlussberufung ans Bundesgericht und beantragt sinngemäss, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 im Nominalbetrag von USD 660'000.-- zu übergeben bzw. ihm den Handelswert im Urteilszeitpunkt der Obligationen der erwähnten Anleihe im Nominalbetrag von USD 660'000.-- zu bezahlen; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Zug um Zug gegen Zahlung von USD 33'827.82 Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 im Nominalbetrag von USD 200'000.-- zu liefern; subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihm als Schadenersatz Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 im Nominalbetrag von USD 120'000.-- zu übergeben bzw. ihm den Handelswert im Urteilszeitpunkt der Obligationen der erwähnten Anleihe im Nominalbetrag von USD 120'000.-- zu bezahlen.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 17. Mai 2002 eröffnete der Kläger bei der Beklagten das Konto Nr. 0000000 , auf welches er USD 424'269.93 einzahlte. Mit Telefax vom 23. Mai 2002 erteilte der Kläger der Beklagten den Auftrag, im Nominalbetrag von USD 2,2 Mio. Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031, Valor 1248190, zu kaufen. Das Faxschreiben war überschrieben mit "Kauf USD 2,2 Mio., 1248190 12 % ARGENTINIA 31". Handschriftlich war sodann festgehalten: "Neuer Limitkurs 20,75 %! Danke! Y.________" sowie "Gültig 27.05.02". Am 24. Mai 2002 (Freitag) kaufte die Beklagte für den Kläger die Anleihe für den Nominalbetrag von USD 2 Mio. zu einem Kurs von "21,995 % FLAT". Der Kaufpreis betrug USD 439'900.-- (ohne Kommission). Mit Faxschreiben vom 26. Mai 2002 (Sonntag) ersuchte der Kläger die Beklagte, den Kaufauftrag zu stornieren, mit der Begründung: "Der Kurs scheint etwas weiter nachzugeben, so dass ich noch etwas abwarten möchte". In der Folge beklagte sich der Kläger darüber, dass die Beklagte am 24. Mai 2002 die Obligationen zu einem Preis von 21,995 % anstatt zu der von ihm definierten Limite von 20,75 % gekauft hatte. Umstritten ist im vorliegenden Verfahren einerseits, ob der Erwerb der Obligationen zum Preis von 21,995 % anstatt der vom Kläger vorgegebenen Limite von 20,75 % als Vertragsverletzung zu qualifizieren ist (nachfolgend E. 2). Sollte eine Vertragsverletzung zu bejahen sein, ist weiter zu prüfen, ob dem Beklagten dadurch ein Schaden entstanden ist (nachfolgend E. 3).
2.
Das Handelsgericht hat die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien - soweit der Kauf der Obligationen in Frage steht - zutreffend und unangefochten als Kommissionsverhältnis im Sinn von Art. 425 ff. OR qualifiziert. Auf den Kommissionsvertrag kommen die Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) zur Anwendung, soweit nicht die Spezialvorschriften zur Kommission massgebend sind (Art. 425 Abs. 2 OR).
2.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dem Beauftragten sei eine Vertragsverletzung vorzuwerfen, wenn er Weisungen bzw. Abreden missachte oder bei seiner Tätigkeit nicht die erforderliche Sorgfalt anwende. Im vorliegenden Fall sei insofern von einer Weisungsverletzung auszugehen, als die Obligationen zum Preis von 21,995 % des Nominalwertes anstatt entsprechend der Weisung des Klägers zum Preis von maximal 20,75 % gekauft worden seien. Die Beklagte macht dagegen geltend, ihr sei keine Vertragsverletzung vorzuwerfen. Wenn eine Weisung des Kunden nicht eingehalten werden könne und der Beauftrage bei dieser Ausgangslage von der Weisung abweiche, erbringe er eine "aliud"-Leistung. Eine Abweichung von einer Weisung sei nicht als Fall von Art. 397 Abs. 1 OR, sondern als Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinn von Art. 419 ff. OR zu qualifizieren. Dieses Geschäft sei mit der gebotenen Sorgfalt und unter Einhaltung der Börsenusanzen fachgerecht ausgeführt worden. Durch die falsche Anwendung von Art. 397 Abs. 1 OR und die Nichtanwendung von Art. 419 ff. OR habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt.
2.2 Vorweg ist festzuhalten, dass der Beauftragte zur Befolgung der ihm erteilten Weisungen verpflichtet ist (Art. 397 Abs. 1 OR). Die Nichtbefolgung einer Weisung gilt als Vertragsverletzung (anstatt aller: Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 148 zu Art. 397 f. mit zahlreichen Hinweisen). Von der Weisungsabweichung ist die Lieferung eines "aliud" zu unterscheiden. Bei der Lieferung eines "aliud" sind die Bestimmungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 419 ff. OR massgebend (Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2004, N. 12 zu Art. 397 OR).
2.3 Nach der unbestrittenen Auslegung der vom Kläger mit Faxschreiben vom 23. Mai 2002 abgegebenen Willenserklärung war die beklagte Bank beauftragt worden, die 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 zum Limitkurs von 20,75 % zu kaufen. Die Beklagte hat in der Folge die in der klägerischen Weisung genannten Obligationen gekauft, jedoch nicht die gesetzte Limite von 20,75 % des Nominalwertes der Obligationen eingehalten, sondern zum Kurs von 21,995 % gekauft. Von einer Lieferung eines "aliud" kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Die Beklagte war beauftragt, Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 zu kaufen, und hat in der Folge auch genau diese Obligationen - und nicht ein anderes Wertpapier - erworben. Die Leistungsstörung ist nicht darin zu sehen, dass ein anderes als das in der Weisung genannte Wertpapier - und damit ein "aliud" - gekauft wurde, sondern dass der Limitkurs von 20,75 % nicht eingehalten wurde. Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine Vertragsverletzung unterstellt. Die Rechtsfolge der Leistungsstörung ist nach Auftragsrecht (Art. 397 f. OR) und nicht nach den Bestimmungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) zu beurteilen.
3.
Weiter ist die Frage umstritten, ob die Vertragsverletzung zu einem Schaden geführt hat.
3.1 Das Handelsgericht hat dazu ausgeführt, dass der Auftraggeber so zu stellen sei, wie wenn die Vertragsverletzung nicht erfolgt, sondern der Auftrag richtig erfüllt worden wäre. Bei weisungskonformer Vertragsausführung durch die Beklagte hätte der Kläger für die Obligationen im Nominalbetrag von USD 2 Mio. zum Kurs von 20,75 % USD 415'000.-- bezahlt, unter Hinzurechung einer Kommission von USD 1'452.50 (0,35 %) somit insgesamt USD 416'452.50. Ausgehend von den für den Kauf der Obligationen zur Verfügung gestellten USD 424'269.93 hätte diesfalls ein Restguthaben von USD 7'817.43 resultiert. Die Differenz zum - aufgrund der weisungswidrigen Auftragserfüllung eingetretenen - negativen Kontostand von USD 17'169.72 betrage USD 24'987.15. Dieser Differenzbetrag bilde vorliegenden den zu ersetzenden Schaden. Diese Schadensberechnung wird sowohl von der Beklagten mit Berufung als auch vom Kläger mit Anschlussberufung beanstandet.
3.2 Die Beklagte macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, einerseits sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht das positive Interesse (Erfüllungsinteresse), sondern höchstens das negative Interesse (Vertrauensschaden) zu ersetzen. Andrerseits sei übergangen worden, dass der Kurs der Obligation seither gestiegen sei, weshalb der Schaden falsch berechnet bzw. die Regeln der Vorteilsanrechnung bzw. Schadensminderungspflicht nicht angewendet worden seien.
3.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, hat der Auftraggeber bei nicht gehöriger Erfüllung durch den Beauftragten Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses (positives Vertragsinteresse). Dies bedeutet, dass der Auftraggeber grundsätzlich so zu stellen ist, wie wenn der Auftragserfolg eingetreten wäre (Fellmann, a.a.O., N. 339 zu Art. 398 OR; Weber, a.a.O., N. 30 zu Art. 398 OR; Josef Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR VII/2, Basel 1979, S. 69). Dies setzt allerdings voraus, dass der Auftrag hätte erfolgreich abgewickelt werden können. Nur in diesem Fall ist der Auftraggeber so zu stellen, wie wenn der angestrebte Auftragserfolg eingetreten wäre (Weber, a.a.O., N. 19 zu Art. 398 OR). Dabei wird von der Vermutung ausgegangen, dass die erfolgreiche Abwicklung des Auftrages möglich gewesen wäre. Dem Beauftragten steht der Einwand und der Beweis offen, dass der angestrebte Erfolg nicht hätte verwirklicht werden können (Fellmann, a.a.O., N. 213 f. zu Art. 398 OR, mit Hinweisen).
3.2.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger der Beklagten den Auftrag erteilt, die Obligationen in der Zeit vom 23. bis 27. Mai 2002 zu einem "Limitkurs" von 20,75 % zu kaufen. Die Vorinstanz hat dazu zutreffend und unangefochten ausgeführt, dass die Beklagte dann richtig erfüllt hätte, wenn sie im genannten Zeitraum die Obligationen möglichst günstig, jedenfalls aber nicht über der Limite von 20,75 % des Nominalwertes gekauft hätte. Das Handelsgericht äussert sich im angefochtenen Urteil nicht explizit zur Frage, ob die Obligationen in der fraglichen Zeit zum genannten Kurs gehandelt worden sind und damit eine weisungskonforme Erfüllung des Auftrages möglich gewesen war. Die Vorinstanz durfte aber von dieser Annahme ausgehen, da die Beklagte im kantonalen Verfahren nie geltend gemacht hatte, eine weisungsgemässe Ausführung des Auftrages sei in der fraglichen Zeit zwischen dem 23. und 27. Mai 2002 nicht möglich gewesen. Hinzu kommt, dass der Kurs der fraglichen Obligation in der massgebenden Zeit offenbar gesunken war, was den Kläger zur Stornierung seines Kaufauftrages am 26. Mai 2002 veranlasste. Wenn die Beklagte heute in der Berufung erstmals geltend macht, der vorgegebene Kurs sei im fraglichen Zeitraum nicht gehandelt worden, weshalb auch nicht ein möglicher Kauf zum Preis von 20,75 % unterstellt werden könne, ist sie mit dieser neuen Tatsachendarstellung nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wenn aber in gehöriger Erfüllung des Auftrages die Obligationen zu einem Preis von 20,75 % gekauft worden wären, ergibt sich der von der Vorinstanz errechnete Schaden von USD 24'987.15 (zur Berechnung im Einzelnen, vgl. E. 3.1).
3.2.3 Soweit die Beklagte sodann geltend macht, bei der Schadensberechnung sei die Vorteilsanrechnung bzw. Schadensminderungspflicht nicht berücksichtigt worden, ist die Berufung ebenfalls unbegründet. Wenn das positive Vertragsinteresse geschuldet ist, ist der Geschädigte so zu stellen, wie wenn richtig erfüllt worden wäre. Richtige Erfüllung wäre der - nach der verbindlichen Annahme der Vorinstanz mögliche - Kauf der Obligationen zum Preis von 20,75 % des Nominalwertes. Wenn der Auftraggeber so gestellt wird, wie wenn die Wertpapiere weisungskonform erworben worden wären, können künftige Kurserhöhungen den Schaden gemessen an der richtigen Erfüllung ebenso wenig vermindern, wie künftige Kurseinbussen den Schaden erhöhen könnten.
3.2.4 Aus diesem Grund erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
3.3 Der Kläger macht mit Anschlussberufung im Wesentlichen geltend, anstatt Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'987.15 hätte ihm eine Naturalleistung in Obligationen der argentinischen Anleihe zugesprochen werden müssen. Dies begründet er im Wesentlichen damit, dass er aufgrund der von der Beklagten abgelehnten Rückabwicklung daran gehindert worden sei, zu einem günstigeren Kurs eine höhere Nominalenzahl der erwähnten Obligationen zu erwerben.
3.3.1 Das Handelsgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass das Gericht nicht nur die Grösse, sondern auch die Art des Schadenersatzes bestimme (Art. 43 Abs. 1 OR). Wie bereits ausgeführt wurde, ist dem Kläger das positive Vertragsinteresse zu ersetzen. Dies bedeutet, dass er so zu stellen ist, wie wenn der Auftrag weisungsgemäss erfüllt worden wäre (vgl. E. 3.2.1). Der Kaufauftrag wäre richtig erfüllt worden, wenn zu einem Preis von maximal 20,75 % gekauft worden wäre, wobei in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Obligationen in der massgebenden Zeit zum vorgegebenen Preis nicht gehandelt worden sein sollen (vgl. E. 3.2.2). Zutreffend ist die Vorinstanz daher davon ausgegangen, dass der Kläger so zu stellen wäre, wie wenn die Obligationen zum Preis von 20,75 % - anstatt von 21,995 % - gekauft worden wären (positives Vertragsinteresse). Der vom Kläger implizit eingenommene Standpunkt, er hätte die Obligationen später zu einem viel tieferen Kurs erworben, wenn die Beklagte nicht in weisungswidriger Weise zum Preis von 21,995 % gekauft hätte, erweist sich daher als unbegründet. Spekulationen darüber, zu welchem Zeitpunkt welche Menge von Obligationen zu welchem Preis erworben worden wären, sind obsolet, wenn feststeht, dass die richtige Erfüllung - Kauf zu einem Kurs von 20,75 % in der Zeit zwischen dem 23. und 27. Mai 2002 - möglich gewesen war. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls zu einem tieferen Einstandspreis zu kaufen, den Schaden ebenso wenig erhöhen würde, wie ein ansteigender Kurs den Schaden vermindern würde (vgl. E. 3.2.3). Auf die Behauptung des Klägers, er hätte die Obligationen Ende Juni bzw. Anfang Juli 2002 "bei einer nordamerikanischen Bank nachweislich zu 13 % kaufen können, während an der Börse ... Kurs um 16 %" bezahlt worden seien, ist daher nicht einzutreten.
3.3.2 Wenn bei weisungskonformer Erfüllung des Auftrages (Kauf der Obligationen zum Kurs von 20,75 % zuzüglich Spesen) der Betrag von USD 416'452.50 hätte aufgewendet werden müssen, wäre vom zur Verfügung gestellten Betrag von USD 424'269.93 ein Restguthaben von USD 7'817.43 übrig geblieben. In Bezug auf diesen Restbetrag hat die Vorinstanz ausgeführt, der Kläger habe die zu erwerbende Menge zwar mit "USD 2,2 Mio." (d.h. Nominalwert von USD 2'200'000.--) angegeben, effektiv seien aber nur Obligationen für einen Nominalwert von USD 2'000'000.-- gekauft worden. Zur Vermeidung eines Sollsaldos auf dem Konto sei aber eine Reduktion des "Volumens" als korrekte Vertragserfüllung zu betrachten, wie der Kläger anlässlich der Hauptverhandlung selbst erklärt habe. Der Kläger führt in der Anschlussberufung nicht aus, inwiefern die Volumenreduktion der beklagten Bank unter den gegebenen Umständen als Sorgfaltspflichtverletzung und damit Vertragsverletzung angelastet werden soll. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Kläger so gestellt wird, wie wenn mit dem zur Verfügung gestellten Kapital von USD 424'269.93 Obligationen im Nominalwert von 2 Mio. USD zu einem Kurs von 20,75 % (für USD 416'452.50) gekauft und der verbleibende Betrag (USD 7'817.43) auf dem Konto des Klägers belassen worden wäre. Im Übrigen hat das Handelsgericht in Bezug auf den Betrag von USD 7'817.43 überzeugend festgehalten, dass der Kläger selbst zunächst Geldersatz verlangt habe und das nachträgliche Wechseln auf Ersatz in Form von Obligationen nach dem Ansteigen des Handelskurses auf eine Spekulation auf Kosten der Beklagten hinausliefe.
4.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Auch die Anschlussberufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Beklagte wird in Bezug auf die Berufung und der Kläger in Bezug auf die Anschlussberufung kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). Die gegenseitigen Entschädigungsansprüche sind zu verrechnen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Anschlussberufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 7'000.-- wird im Umfang von Fr. 2'000.-- der Beklagten und im Umfang von Fr. 5'000.-- dem Kläger auferlegt.
4.
Der Kläger hat die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche mit Fr. 3'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Juni 2005
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: