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{T 0/2}
4C.406/2006 /len

Urteil vom 16. Februar 2007
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

Parteien
X.________,
Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hanspeter M. Sigg,

gegen

Y.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eric B. Bürli.

Gegenstand
Auftrag, Verrechnung, Rechenschaft,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 2. Oktober 2006.

Sachverhalt:
A.
Die Y.________ AG (Klägerin) ist ein Unternehmen, das in den 90er-Jahren des letzten Jahrhunderts für ihre Aktionäre, selbstständige Taxihalter, und weitere ihr angeschlossene Taxihalter Dienstleistungen erbrachte und deren Interessen nach aussen vertrat. Sie war wie auch andere Taxifirmen und Einzelhalter der A.________ AG angeschlossen und an dieser zu einem Drittel beteiligt. Insbesondere dieser gegenüber vertrat sie die ihr zugehörigen Taxihalter. Die A.________ AG hatte die Aufgabe, Dienstleistungen wie Werbung, Funk, Abrechnung von Taxigutscheinen etc. zu erbringen. Aufgrund von personellen Differenzen kam es 1992 zum Aufbau einer die A.________ AG konkurrenzierenden neuen Taxi-Zentrale. In der Folge berief sich die A.________ AG auf eine Verletzung des Konkurrenzverbots durch die Klägerin und zahlte unter anderem die von dieser eingereichten Taxigutscheine nicht mehr aus. Die Klägerin mandatierte in dieser Situation Rechtsanwalt X.________ (Beklagter), der in diesem Zusammenhang eine Reihe von Verfahren teils bis ans Bundesgericht führte. Mit Schreiben vom 19. Juni 1995 stellte er gegenüber der Klägerin eine Honorarforderung von Fr. 124'000.-- zuzüglich Spesen und Barauslagen. Die Klägerin verlangte die Vorlegung einer detaillierten und überprüfbaren Rechnung. Der Beklagte kam dieser Aufforderung jedoch nicht nach. Hierauf wandte sich die Klägerin an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, welche in ihrem Beschluss vom 2. September 1999 zum Ergebnis gelangte, der Beklagte sei seiner Spezifizierungspflicht in keiner Weise nachgekommen und ihm eine Ordnungsbusse von Fr. 600.-- auferlegte.
B.
Mit Klage vom 10. April 2001 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht Zürich, den Beklagten zu verpflichten, ihr Fr. 60'101.-- nebst Zins zu bezahlen. Damit verlangte sie Ersatz für den Schaden, den sie ihrer Auffassung nach wegen der ordnungswidrigen Abrechnung des Beklagten erlitten habe. Bei detaillierter Abrechnung durch den Beklagten hätte sie einen Teil der Anwaltskosten, welche sie mittels einer Akontozahlung sowie durch die beim Beklagten zu ihren Gunsten eingegangenen Zahlungen vorfinanziert habe, auf weitere Personen und Gruppierungen, die der Beklagte ebenfalls beraten und vertreten habe, verteilen können. Der Beklagte bestritt, dass die Klägerin mit den anderen Involvierten vereinbart habe, die Anwaltsleistungen zu bevorschussen und anschliessend aufzuteilen. Die Honorarnote vom 19. Juni 1995 habe sich zudem nur auf Aufwendungen bezogen, die der Beklagte ausschliesslich im Interesse und Auftrag der Klägerin geleistet habe. Weiter berief er sich auf Verjährung des klägerischen Anspruchs, eventualiter auf Verrechnung mit der Klägerin zugesprochenen Prozessentschädigungen.
C.
Das Bezirksgericht Zürich schützte die Klage am 2. Juni 2004 vollumfänglich. Auf Berufung des Beklagten verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich den Beklagten mit Urteil vom 2. Oktober 2006, der Klägerin Fr. 42'115.-- nebst Zins zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage ab.
D.
Der Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit Berufung im Wesentlichen, die klägerische Forderung vollumfänglich abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205,1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
2.1 Nach dem angefochtenen Urteil war der Beklagte im Rahmen des klägerischen Mandats auch für die B.________ AG, die C.________ AG, die D.________-Gruppe und die Projektgruppe "E.________" anwaltlich tätig. Sodann übernahm die Vorinstanz folgende Feststellungen des Bezirksgerichts:

• -:-
  
• der Beklagte habe den Anspruch der Klägerin auf eine detaillierte Abrechnung anerkannt;
  
• unter den involvierten Parteien sei zumindest mündlich vereinbart gewesen, dass man sich anteilsmässig an den Anwaltskosten beteilige;
  
• diese Aufteilung habe nicht durchgeführt werden können, weil der Beklagte die Auflistung seiner Bemühungen nicht geliefert hat und daher nicht eruierbar war, nach welchem Schlüssel aufgeteilt werden sollte.
  Nach Auffassung der kantonalen Gerichte ist der Klägerin demnach durch die Nichterfüllung der Abrechnungspflicht durch den Beklagten ein Schaden entstanden.
  2.2 Was das Quantitativ des Schadens anbelangt, stellte die Vorinstanz fest, der Beklagte habe unbestrittenermassen aus den Mandaten der Klägerin Fr. 75'126.25 erhalten. Diese Summe setze sich zusammen aus einer Akontozahlung der Klägerin aus deren eigenen Mitteln von Fr. 15'000.-- sowie aus Prozessentschädigungen und Zinsen von insgesamt Fr. 60'126.25, die der Klägerin in vom Beklagten geführten gerichtlichen Verfahren zugesprochen und direkt von der Gegenpartei, der A.________ AG, dem Beklagten bezahlt worden seien. Diese Prozessentschädigungen waren dem Beklagten gemäss dem Standard-Formular des Zürcher Anwaltsverbandes (damals: Verein Zürcherischer Rechtsanwälte) abgetreten worden. Daraus zog die Vorinstanz den Schluss, die Klägerin und der Beklagte seien übereingekommen, dem Beklagten insgesamt Fr. 75'126.25 in Anrechnung an sein Honorar zukommen zu lassen. Alsdann übernahm die Vorinstanz die gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR vom Bezirksgericht vorgenommene Schätzung des der Klägerin zufolge des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten entstandenen Schadens und ging ebenfalls davon aus, dieser betrage 4/5 des dem Beklagten in Anrechnung an das ihm zustehende Honorar zugekommenen Betrages, wie ihn die Klägerin geltend gemacht hatte, was Fr. 60'101.-- ergab. Da die Vorinstanz sodann im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht Gegenforderungen des Beklagten von Fr. 17'650.-- und Fr. 336.-- aus noch nicht in Rechnung gestellten, aber fälligen Honoraren zur Verrechnung zuliess, zog sie vom errechneten Schadensbetrag insgesamt Fr. 17'986.-- ab, woraus die zugesprochene Summe von Fr. 42'115.-- resultierte. Die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede verwarf die Vorinstanz.
  3.
  3.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht, soweit keine Ausnahmen nach Art. 63 Abs. 2 und 64 OG geltend gemacht werden (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen), an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (BGE 132 III 564 E. 5.2 S. 573 mit Hinweis). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss prüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verstossen hat (BGE 132 III 359 E. 4 S. 366; 127 III 73 E. 3c S. 75, je mit Hinweisen). Entsprechendes gilt auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR. Beim erweiterten Ermessen, das diese Bestimmung dem Sachgericht zugesteht, handelt es sich nicht um Rechtsfolgeermessen (im Sinne von Art. 4 ZGB), dessen Ausübung im Berufungsverfahren - wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 191; 504 E. 4.1 S. 508, je mit Hinweisen) - überprüft wird. Die ermessensweise Schadensschätzung beruht vielmehr auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen; Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl., N. 65 zu Art. 42 OR).
  3.2 Diese Grundsätze missachtet der Beklagte, soweit er eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR durch die Vorinstanz rügt und geltend macht, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass der Kausalzusammenhang fehle. Indem er ausführt, es habe keine Abmachung darüber bestanden, dass sich die vier nebst der Klägerin involvierten Personen bzw. Personengruppen an den durch die Tätigkeit des Beklagten anfallenden Kosten beteiligen würden, kritisiert er in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Dasselbe gilt, soweit der Beklagte auf zwei detaillierte Abrechnungen für seine anwaltliche Tätigkeit vor den zürcherischen Gerichten betreffend Kartellrecht und Inkasso von Fr. 230'000.-- verweist und behauptet, aus den Leistungsprotokollen gehe hervor, dass er zumindest in diesen beiden Hauptverfahren nicht für weitere involvierte Personen tätig gewesen sei. Ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, ist eine Frage der Würdigung der vom Beklagten bezeichneten Dokumente, welche dem Bundesgericht mit Berufung nicht unterbreitet werden kann (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 119 II 84 E. 3 S. 85). Dass die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu Unrecht bejaht worden sein soll, legt der Beklagte in der Berufung nicht dar. Ebenfalls nicht zu hören ist er ferner, soweit er der Vorinstanz Willkür bei der Schadensschätzung vorwirft, denn für die Rüge von Verfassungsrechtsverletzungen steht die eidgenössische Berufung nicht offen (Art. 43 Abs. 1 OG). Insoweit kann nicht auf die Berufung eingetreten werden. Inwiefern die Vorinstanz aufgrund des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalts Art. 42 Abs. 2 OR verletzt haben soll, legt der Beklagte in keiner Weise dar und ist nicht ersichtlich.
  4.
  4.1 Nach konstanter Rechtsprechung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der ungewollten Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Der entgangene Gewinn entspricht der Differenz zwischen den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f., 359 E. 4 S. 366, je mit Hinweisen).
  4.2 Entgegen dem Begehren des Beklagten hat es die Vorinstanz abgelehnt zu berücksichtigen, dass der grössere Teil der beim Beklagten verbliebenen Gelder von dritter Seite (A.________ AG) stammte. Nach Auffassung der Vorinstanz ist entscheidend, dass die betreffenden Überweisungen an den Beklagten auf Rechnung der Klägerin erfolgten, welcher gemäss den gerichtlichen Entscheidungen die Prozessentschädigungen und die Zinsen zustanden. Ob die Geldzahlungen je zu den eigenen Mitteln der Klägerin gehört hätten oder gestützt auf die Abtretungserklärungen direkt dem Vermögen des Beklagten erwachsen seien, sei unerheblich.
  4.3 Der Beklagte bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz habe elementarste Grundsätze des Schadenersatzrechts und damit Bundesrecht verletzt. Sie habe in Verkennung des Schadensbegriffs Prozessentschädigungen im Gesamtbetrag von Fr. 33'600.-- zu Unrecht als Schaden aufgerechnet. In diesem Umfang seien der Klägerin keine Kosten und damit kein Schaden entstanden. Es fehle somit an der wesentlichen Voraussetzung einer Schadenersatzforderung. Sollte die Klägerin den Gegenwert von ihr gutgeschriebenen Prozessentschädigungen nochmals beanspruchen können, wäre sie entsprechend bereichert, was Sinn und Zweck des Schadenersatzrechts zuwiderlaufe.
  4.4 Die Rüge ist offensichtlich begründet. Nach dem angefochtenen Urteil leitet die Klägerin ihren Schaden aus einer Unterlassung ab, indem sie geltend macht, sie könne die bezahlten Honorarvorschüsse nicht auf die Mitinvolvierten abwälzen, weil der Beklagte keine den Anforderungen entsprechende Honorarrechnung erstellt hat. Zu fragen ist daher, nachdem die rechtliche Handlungspflicht feststeht, nach dem normativen Kausalzusammenhang zwischen Unterlassung und Erfolg. Zu prüfen ist, ob sich unter der Hypothese normkonformem Verhaltens eine Differenz zwischen der Vermögenslage des Ansprechers zum aktuellen Zustand ergäbe (Brehm, a.a.O., N. 108 zu Art. 41 OR; Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., S. 38 Rz. 35). Die Klägerin kann von vornherein nur eine unfreiwillige Verminderung ihres Vermögens erleiden, soweit sie daraus über den auf sie selbst entfallenden Anteil hinaus das Honorar des Beklagten bevorschusst oder die betreffende Rechnung begleicht. Nur in diesem Ausmass kann sie die Überwälzung der Anwaltskosten auf die Mitbeteilgten beanspruchen. Leistet die Gegenpartei in dem oder den vom Beklagten für die Klägerin geführten Verfahren eine Prozessentschädigung und verringert sich dadurch die Honorarforderung, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin bei gehöriger Substanziierung der Anwaltsrechnung durch den Beklagten die Mitbeteiligten hätte belangen können. Sie hat in diesem Umfang keine Vorleistungen erbracht. In diesem Ausmass bleibt die ungenügende Rechnungsstellung durch den Beklagten ohne Einfluss und kann dem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten kein Schaden der Klägerin im Rechtssinne (E. 4.1 hiervor) durch den behaupteten Verlust von Ersatzforderungen zugerechnet werden. Soweit der Beklagte aufgrund der ihm abgetretenen Ansprüche auf Prozessentschädigungen für sein Honorar befriedigt wurde, kann der Klägerin kein Schaden entstanden sein. Mit der gegenteiligen Auffassung hat die Vorinstanz den Schadensbegriff verkannt und Bundesrecht verletzt. Insoweit ist die Berufung begründet.
  4.5 Weil die Vorinstanz die betreffenden Ausführungen des Beklagten in Verkennung der Rechtslage für unerheblich hielt, hat sie zur Höhe der von dritter Seite gedeckten Honorarforderung und der vom Beklagten im kantonalen Verfahren unter diesem Titel geforderten Reduktion des Schadens keine eindeutigen Feststellungen getroffen. Das Verfahren ist daher nicht spruchreif und zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
  5.
  Nach dem Gesagten ist die Berufung teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufgrund des teilweisen Obsiegens des Beklagten erscheint es angemessen, die Gerichtsgebühr den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 2. Oktober 2006 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Februar 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: