4C.403/2006

{T 1/2}
4C.403/2006 /len

Urteil vom 6. Juni 2007
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Hatzinger.

Parteien
Murer-Strabag AG,
Züblin-Strabag AG,
Beklagte und Berufungsklägerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Alexander Vogel und Dr. Barbara K. Müller,

gegen

StraBAG Strassenbau und Beton AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Leonz Meyer.

Gegenstand
Firmenname,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2006.

Sachverhalt:
A.
Die StraBAG Strassenbau und Beton AG (Klägerin, Berufungsbeklagte) ist seit 1928 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Ausführung von Strassenbau, Tiefbau, bituminösen und Betonbelägen, Pflästerungen und Betonarbeiten aller Art. Ihre ursprüngliche Firma "Strassenbau und Beton AG (Strabag)" wurde 1995 in "Strabag Strassenbau und Beton AG" und 2003 in "StraBAG Strassenbau und Beton AG" geändert.
Die Murer-Strabag AG (Beklagte 1, Berufungsklägerin 1) ist in Erstfeld/UR domiziliert und bezweckt die Ausführung von Arbeiten im Hoch- und Tiefbau, insbesondere im Untertagebau. Sie wurde 1941 als "Murer AG" mit Sitz in Andermatt gegründet. Ihre Firma wurde 2004 in "Murer-Strabag AG" geändert, nachdem die in Spittal/Drau domizilierte österreichische Bauholding Strabag AG eine massgebliche Beteiligung erworben und sie in der Folge in die Strabag (Societas Eureopea: SE)-Gruppe integriert hatte.
Die Züblin-Strabag AG (Beklagte 2, Berufungsklägerin 2) hat ihren Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht in der Planung und Ausführung von Bauarbeiten aller Art, Herstellung, Kauf und Verkauf von Baumaterialien, Bauteilen und Baumaschinen sowie Erbringung von Dienstleistungen für die Bau- und Liegenschaftsbranche. Sie wurde 1998 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Ihre ursprüngliche Firma "Züblin Bau AG" wurde 1999 nach einer Fusion mit der Schlittler Bau AG in "ZüblinSchlittler Bau AG" und 2002 nach einer Fusion mit der Spaltenstein Hoch + Tiefbau AG in "ZüblinSchlitterSpaltenstein Bau AG" geändert. Nach der Übernahme durch die österreichische Bauholding Strabag AG, Spittal/Drau, wurde sie 2004 in "Züblin-Strabag AG" umfirmiert.
B.
Am 29. August 2005 gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des Kantons Zürich und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Den Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft oder Busse) im Widerhandlungsfalle und unter Androhung der Zwangsvollstreckung zu verbieten, ihre bisherigen Firmen zu gebrauchen.
   
2. Den Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft oder Busse) im Widerhandlungsfalle und unter Androhung der Zwangsvollstreckung zu befehlen, im zuständigen Handelsregister innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegend begehrten Urteils ihre Firmen so zu ändern, dass die Bezeichnung "Strabag" nicht mehr darin enthalten ist. ..."
   Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 28. September 2006 gut. Das Gericht hielt zunächst fest, die Rechtsbegehren seien hinreichend bestimmt. In der Sache folgte es der Ansicht der Klägerin, dass die Gefahr der Verwechslung der jüngeren Firmen der Beklagten mit ihrer prioritären Firma bestehe, weil der prägende Bestandteil "Strabag" mindestens auf eine wirtschaftliche Verbundenheit hinweise.
   C.
   Die Beklagten haben am 13. November 2006 eidgenössische Berufung eingereicht mit folgenden Begehren:
   
3. Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2006 (Dispositiv-Ziffern 1-7) sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
   
4. Eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
   
5. Subeventualiter sei für das firmenrechtliche Benutzungsverbot und die registerliche Umfirmierungspflicht (i.S.d. Anmeldung ans Handelsregister) eine kongruente Übergangsfrist von nicht weniger als 90 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft zu verfügen.
   
6. Das Verfahren sei bis zum Entscheid über das bei der Vorinstanz hängige Erläuterungsbegehren der Berufungsklägerinnen zu sistieren...."
   Sie rügen, die Vorinstanz habe Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR verletzt mit der Annahme, dass sich ihre Firmen nicht genügend von der Firma der Klägerin unterscheiden. Ausserdem rügen sie, die Vorinstanz habe Art. 47 HRegV verletzt.
   D.
   Mit Beschluss vom 20. November 2006 hiess das Handelsgericht des Kantons Zürich das Erläuterungsbegehren der Beklagten gut und fasste die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils vom 28. September 2006 neu wie folgt:
   1.a) Der Beklagten 1 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft oder Busse) verboten, die Firma "Murer-Strabag AG" nach Ablauf von 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu gebrauchen.
   b) Der Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft oder Busse) verboten, die Firma "Züblin-Strabag AG" nach Ablauf von 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils zu gebrauchen.
   2.a) Der Beklagten 1 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft oder Busse) befohlen, beim Handelsregister des Kantons Uri innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils die dahingehende Änderung ihrer Firma zu beantragen, dass die Bezeichnung "Strabag" nicht mehr darin enthalten ist.
   b) Der Beklagten 2 wird unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Haft oder Busse) befohlen, beim Handelsregister des Kantons Zürich innert 90 Tagen ab Rechtskraft des Urteils die dahingehende Änderung ihrer Firma zu beantragen, dass die Bezeichnung "Strabag" nicht mehr darin enthalten ist."
   Das Handelsgericht eröffnete die Rechtsmittelfristen bezüglich der erläuterten Punkte (in Dispositiv-Ziffern 1 und 2 unterstrichen) neu.
   E.
   Mit Zirkulationsbeschluss vom 30. März 2007 schrieb das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Urteils des Handelsgerichts vom 28. September 2006 als gegenstandslos ab. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 3-7 des angefochtenen handelsgerichtlichen Urteils wurde nicht eingetreten.
   F.
   In ihrer Antwort vom 30. Mai 2007 stellt die Klägerin die Anträge, auf die Berufung sei zufolge Gegenstandslosigkeit nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Sie hält dafür, die Beklagten hätten bereits auf dem Weg der kantonalen Erläuterung das erreicht, was sie mit der Berufung begehrten; es fehle am Berufungsgegenstand, da das angefochtene Urteil durch den Erläuterungsbeschluss ersetzt worden sei. Ausserdem mangle es am Rechtsschutzinteresse.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
Gemäss Art. 48 Abs. 1 OG ist die Berufung in der Regel erst gegen die Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Das Gesuch um Erläuterung ist kein ordentliches Rechtsmittel in diesem Sinne; ein hängiges Gesuch hindert die Zulässigkeit der Berufung nicht. Die Gutheissung einer Erläuterung hat allein zur Folge, dass im Umfang der Abänderung der angefochtene Entscheid dahinfällt (vgl. entsprechend für die Schiedsgerichtsbeschwerde BGE 130 II 755 E. 1.3 S. 763). Gegen Erläuterungsentscheide steht die Berufung nur offen, soweit das erkennende Gericht im Erläuterungsverfahren materiell urteilt und dadurch einen Endentscheid herbeiführt (BGE 116 II 86 E. 3 S. 88 mit Verweisen).
2.1 Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat am 28. September 2006 die Klage gutgeheissen, den Beklagten den Gebrauch ihrer Firmen verboten und ihnen befohlen, eine neue Firma ohne den Bestandteil "Strabag" im Handelsregister einzutragen. Dieses Urteil ist ein anfechtbarer Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG. Die Beklagten, die mit ihrem Antrag auf Abweisung der Klage unterlegen sind, sind formell und materiell beschwert. Ihre Berufung ist zulässig (Art. 45 lit. a OG) und fristgerecht eingereicht worden (Art. 54 OG). Auf ihre Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache und subeventualiter Hinausschieben der Frist für das Gebrauchsverbot, ist unbesehen des im Zeitpunkt der Einreichung der Berufung hängigen Erläuterungsbegehrens grundsätzlich einzutreten.
2.2 Mit Beschluss vom 20. November 2006 hat das Handelsgericht auf Begehren der Beklagten das Urteil vom 28. September 2006 erläutert und in dem Sinne ergänzt bzw. präzisiert, dass einerseits das Verbot an die Beklagten, ihre Firmen zu gebrauchen, erst 90 Tage nach Rechtskraft des Urteils wirksam wird und dass anderseits der Befehl, ihre Firmen innert 90 Tagen nach Rechtskraft zu ändern, den Antrag an das Handelsregister meint. Mit dieser Ergänzung und Präzisierung des Urteils vom 28. September 2006 haben die Beklagten erreicht, was sie im Subeventualbegehren beantragen. Ihr Subeventualantrag gegen das Urteil vom 28. September 2006, den sie in ihrer "zweiten Rüge" begründen, ist gegenstandslos geworden und die Berufung ist insoweit abzuschreiben.
2.3 Das Urteil vom 28. September 2006 ist dagegen insoweit nicht materiell geändert worden, als den Beklagten grundsätzlich der Gebrauch ihrer Firmen verboten und sie verpflichtet werden, ihre Firmen ohne den Bestandteil "Strabag" zu führen bzw. beim zuständigen Handelsregisteramt entsprechend geänderte Firmen anzumelden. Insoweit sind die Beklagten durch das Urteil vom 28. September 2006 unbesehen der Erläuterung weiterhin beschwert. Ihre Berufung richtet sich zutreffend allein gegen das Urteil vom 28. September 2006. Eine Berufung gegen die Erläuterung wäre nicht zulässig, da die Beklagten kein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung dieses sie begünstigenden Beschlusses haben und die Berufung dagegen nicht gegeben ist, soweit materiell das Urteil vom 28. September 2006 nicht geändert worden ist. Auf die Rechtsbegehren ist daher insoweit einzutreten, als die Beklagten die Aufhebung des Urteils vom 28. September 2006 und die Abweisung der Klage beantragen.
3.
Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Die im Register eingetragene Firma steht dem Berechtigten zum ausschliesslichen Gebrauch zu (Art. 956 Abs. 1 OR). Bei Verwechslungsgefahr kann der Inhaber einer älteren Firma auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen (Art. 956 Abs. 2 OR). Ob die Gefahr der Verwechslung besteht, prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei (BGE 128 III 401 E. 5 S. 404 mit Verweisen).
3.1 Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinngehalt hervorstechen (BGE 131 III 572 E. 3 S. 576). Da das Publikum Sachbezeichnungen in erster Linie als blosse Hinweise auf Art oder Tätigkeit des Unternehmens auffasst, kommt ihnen für die Kennzeichnung verhältnismässig geringe Bedeutung zu. Soweit Firmen aus reinen Sachbezeichnungen im Handelsregister vor der Praxisänderung in BGE 101 Ib 361 eingetragen worden sind, bleiben sie zwar gültig (BGE 128 III 224 E. 2b S. 226 f.). Schon ein verhältnismässig kennzeichnungsschwacher Zusatz vermag jedoch in der Regel die Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Dagegen prägen sich reine Fantasiebezeichnungen in der Erinnerung der Adressaten stark ein. Da sie entsprechend kennzeichnend wirken, haben jüngere Zeichen zu solchen Firmen oder Firmenbestandteilen einen genügenden Abstand einzuhalten, um die Verwechslungsgefahr auszuschliessen (BGE 122 III 369 E. 1 S. 370 f.). Die Gefahr von Fehlzurechnungen kann durch jüngere Firmen direkt so entstehen, dass die Adressaten meinen, sie hätten mit dem Rechtsträger der älteren Firma zu tun. Die Kennzeichnung kann aber auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, so dass das Publikum zwar die Unterschiede der Zeichen wahrnimmt, aufgrund der Ähnlichkeit jedoch falsche Zusammenhänge vermutet (BGE 118 II 322 E. 1 S. 324 mit Verweisen). Eine mittelbare Verwechslungsgefahr kann insbesondere entstehen durch Zeichenbestandteile, die stets gleich (serienmässig) verwendet werden (BGE 127 III 160 E. 2a, b S. 166 f.).
3.2 Die Vorinstanz hat den Firmenbestandteil "Strabag" als Fantasiebezeichnung und starkes Zeichen qualifiziert. Sie hat zutreffend erwogen, dass das aus Anfangsbuchstaben gebildete Zeichen stark prägende Kraft hat, zumal es infolge des Wechsels von Vokalen und Konsonanten ausgesprochen werden kann und damit als Fantasiewort erscheint. Es trifft entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu, dass das Zeichen "Strabag" ohne jeglichen Fantasieaufwand als Abkürzung für die - im Übrigen aus Sachbezeichnungen bestehende - Firma der Klägerin erkennbar wäre. Dass das Zeichen nicht einfach aus den ersten Anfangsbuchstaben der Firma Strassenbau und Beton AG (SuBA) besteht, ist dafür ebenso wenig von Bedeutung wie die Schreibweise "StraBAG". Das Kürzel "Strabag" prägt sich als solches im Gedächtnis der Adressaten ein und erscheint spontan als Fantasiewort. Erst in Verbindung mit der ganzen Firma der Klägerin wird in der Wahrnehmung des Publikums der Bezug zu Strassen und Bau hergestellt. Den Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertreten, der Firmenbestandteil StraBAG sei dem Gemeingut zuzurechnen. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass es sich bei diesem - prägenden - Zeichen um eine Fantasiebezeichnung handelt.
3.3 Die Firmen der Beklagten bestehen aus dem die Firma der Klägerin prägenden Zeichen "Strabag" und der Gesellschaftsform "AG". Dabei ist nicht anzunehmen, dass die unterschiedliche Schreibweise "StraBAG" bzw. "Strabag" von den Adressaten als Unterschied wahrgenommen und erinnert wird. Die Firmen der Beklagten enthalten zudem die - vorangestellten - Personennamen "Murer" und "Züblin", die sie in ihren früheren Firmen führten. Den Beklagten ist insofern beizupflichten, dass diese Personennamen durchaus prägende Kraft haben, zumal wenn die Unternehmungen unter diesen Namen einen guten Ruf in der Branche erarbeitet haben, wie sie behaupten. Wenn diese Bestandteile aber geeignet sind, die direkte Verwechslungsgefahr auszuschliessen, so ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass die Verwendung des Kürzels "Strabag" den Eindruck erweckt, die Parteien seien miteinander wirtschaftlich verbunden, zumal die vorangestellten Familiennamen ohne weiteres als solche erkennbar sind, was eine serienmässige Verwendung von "Strabag" nahelegt. Die Vorinstanz hat die mittelbare Verwechslungsgefahr zutreffend bejaht. Daran ändert entgegen der Ansicht der Beklagten nichts, dass offenbar noch (zwei) weitere im Handelsregister eingetragene, von den Parteien unabhängige Gesellschaften den Bestandteil "Strabag" in ihrer Firma führen, ohne dass die Klägerin dagegen rechtzeitig eingeschritten wäre. Es bestehen aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte dafür, dass dadurch das Kürzel "Strabag" in der Baubranche zu einer Sachbezeichnung degeneriert wäre. Die Klägerin hat ihr Klagerecht aus Art. 956 OR gegenüber den Beklagten nicht verwirkt dadurch, dass sie den Gebrauch ihres Firmenbestandteils "StraBAG" durch Dritte geduldet hat (BGE 92 II 95 E. 5 S. 101, Urteil 4C.202/1991 vom 1. November 1991, E. 2b, publ. in SMI 1993 II S. 259). Die Klägerin hat zudem das vorliegende Verfahren nur rund ein Jahr nach der Firmenänderung der Beklagten eingeleitet, weshalb sich die Frage der Verwirkung wegen verzögerter Rechtsausübung zum Vorneherein nicht stellt (BGE 117 II 575 E. 4a S. 577).
4.
Die Berufung ist abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Verfahrensausgang den Beklagten zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie haben der anwaltlich vertretenen Klägerin, die sich im vorliegenden Verfahren hat vernehmen lassen, deren Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit und intern je zur Hälfte mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: